Appalti: l’omessa dichiarazione di una precedente esclusione da una gara non è illecito professionale che comporta esclusione.

Il non aver dichiarato una precedente esclusione da una gara non implica automatica esclusione dell’operatore economico se la Stazione Appaltante non motiva su come questo incida sull’affidabilità del concorrente.

Il Tar Campania, Sezione Salerno, con la sentenza n. 1376/2018 ha recentemente affermato che affinchè l’omissione dichiarativa di un’impresa concorrente sia considerabile illecito professionale ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c, del Codice dei Contratti Pubblici è necessario che la Stazione Appaltante motivi adeguatamente su come tale omissione incida sull’affidabilità dell’operatore economico.


Pubblicato il 04/10/2018

N. 01376/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01191/2018 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1191 del 2018, proposto da
G.L.M. Ristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Montefusco, Ciro Micera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Brunella Merola in Salerno, via Domenico Coda, 8;

contro

Comune di Avellino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Carmine Rubicondo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Avellino, piazza del Popolo n.1;

nei confronti

Social Coop”, Società Cooperativa Sociale, New Food S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

e con l’intervento di

ad opponendum:
3cService S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Giammarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

1) della “comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 76 c. 2 lett. a) del codice dei contratti” del Comune di Avellino III Settore – Risorse Finanziarie, Cultura e Istruzione – prot. n. 45873 del 03/07/2018 a firma del RUP Dott. Antonio Guarini e del Dirigente Dott. Gianluigi Marotta;

2) del “provvedimento di esclusione della RTI ‘GLM Ristorazione e Gusto e CO.’ dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso le scuole dell’infanzia, primarie e il nido d’infanzia di pertinenza comunale AA.SS. 2018/19, 2019/20 e 2020/21 – CIG: 74460724FF” del Comune di Avellino Settore 8 – Pubblica Istruzione – Cultura n. 129 del 02/07/2018 – Raccolta Ufficiale n. d’Ordine progressivo registro n. 1946 data 03/07/2018, a firma del Dirigente Servizi Finanziari – Servizio P.I. Dott. Gianluigi Marotta;

3) della “rettifica elenco ammessi alla procedura di gara CIG 74460724FF” del Comune di Avellino a firma del RUP Dott. Antonio Guarini del 03/07/2018;

4) nonché di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi: a) la comunicazione in data 28/06/2018 del RUP alla Commissione di Gara dell’esito “dell’istruttoria avviata in riscontro alla nota dell’ATI ‘Social Coop – New Food’ prot. 44151 del 26/06/2018 quale istanza di annullamento in autotutela rispetto all’ammissione alla gara della GLM Ristorazione s.r.l. che si è conclusa con il provvedimento Determina Dirigenziale n. 1946 del 03/07/2018 di esclusione dell’operatore economico in applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. c), del codice dei contratti pubblici” come desunta dalla impugnata comunicazione di esclusione prot. n.45873 del 03/07/2018; b) della istanza di annullamento in autotutela rispetto all’ammissione alla gara della GLM Ristorazione s.r.l. dell’ATI “Social Coop – New Food”acquisita al Protocollo del Comune di Avellino prot. 44151 del 26/06/2018; c) della nota di riscontro all’istanza di annullamento in autotutela dell’ATI “Social Coop – New Food”, del Comune di Avellino III Settore – Risorse Finanziarie, Cultura e Istruzione prot. n. 45869 del 03/07/2018 a firma del RUP Dott. Antonio Guarini e del Dirigente Dott. Gianluigi Marotta;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Avellino e della Social Coop”, Società Cooperativa Sociale e di New Food S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

FATTO e DIRITTO

1.- G.L.M. Ristorazione S.r.l., con ricorso ex art. 120 co. 2 bis c.p.a, impugna il provvedimento, meglio distinto in epigrafe, con il quale il Comune di Avellino l’ha esclusa dalla procedura di gara, indetta per il conferimento del servizio di ” Servizio di refezione scolastica presso le Scuole dell’Infanzia, le Scuole Primarie con classi a tempo pieno e il Nido d’Infanzia di pertinenza del Comune di Avellino per la durata di tre anni scolastici 2018/19 – 2019/20-2020/21 CIG: 74460724FF”, dopo che la stessa era stata ammessa alla selezione, a seguito dell’esercizio del potere di autotutela esercitato dalla stazione appaltante in conseguenza delle istanze in tal senso presentate dalle altre imprese concorrenti. Avverso tale atto – avendo evidenziato, in punto di fatto, che l’esclusione era stata motivata in applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) del codice dei contratti pubblici avendo taciuto le circostanze cui la citata disposizione attribuisce rilevanza, tali da aver impedito, da un lato, una valutazione completa sull’affidabilità e integrità morale del concorrente e, d’altro lato, di aver rivelato una condotta non trasparente e collaborativa della concorrente- solleva le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposti e di motivazione. Manifesta contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta.

Il Comune di Avellino aveva erroneamente ritenuto che l’omissione dichiarativa ascritta all’impresa concorrente in ordine all’avvenuta sua esclusione da una precedente gara indetta dal Comune di Benevento per assenza dei requisiti di partecipazione, gara peraltro revocata, come definitivamente accertato dalla sentenza n.4944/2017 del Consiglio di Stato, integrasse la figura dell’illecito professionale prevista dall’art. 80 del dlg. 50/2016. Osservava per contro la ricorrente che, così motivando il provvedimento di esclusione, la stazione appaltante non solo aveva violato l’asserito principio di tassatività degli illeciti professionali come introdotto dalla citata norma, ma anche non aveva considerato che nella gara indetta dal comune di Benevento non era stata disposta né l’aggiudicazione definitiva, né stipulato il contratto, essendo stata l’intera procedura selettiva successivamente annullata.

2) Violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 commi 5, lett. c) e 6 del d.lgs.n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di presupposti e di motivazione. Sviamento di potere. Violazione linee guida Anac.

L’agire della stazione appaltante era ulteriormente censurabile, sia sul piano procedimentale poiché l’adottato provvedimento di secondo grado non era stato preceduto da alcun adempimento idoneo a garantire le indeclinabili garanzie partecipative; sia sul piano sostanziale, atteso che dalla declinata motivazione non emergeva la negativa incidenza dell’omissione informativa sulla prognosticabile non corretta esecuzione della prestazione dedotta nel contratto oggetto della procedura selettiva.

Si sono costituite sia la stazione appaltante che, ad adiuvandum, le altre imprese concorrenti, tutte insistendo per il rigetto del gravame.

Alla camera di consiglio del 19.9.2018, sulle reiterate conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione.

2. Il ricorso è fondato condividendo il Collegio le censure mosse avverso il gravato provvedimento.

Al fine di dichiarare l’infondatezza dell’invocata esclusione del concorrente è necessario muovere da un esame dei tratti caratterizzanti la causa di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), nonché degli odierni nodi problematici che innervano la ridetta regolazione.

2.1. L’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, com’è noto, prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni … qualora: lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” ovvero che abbiano fornito “………anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Largamente condiviso è che siffatta previsione abbia una portata più ampia rispetto a quella contenuta nel previgente art. 38, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, atteso che essa, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, dall’altro, non fa riferimento alla sola “negligenza” ovvero all’ “errore professionale”, ma più in generale all'”illecito professionale”, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, includendo condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche di gara.

Segnatamente, tra i gravi illeciti professionali si annoverano, per previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c), le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Siffatta elencazione, meramente esemplificativa, si salda con quella (similmente esemplificativa) contenuta nelle linee guida n. 6 dell’Anac emanate il 16 novembre 2016, in attuazione del comma 13 dell’art. 80 del codice, recanti, oltreché l’indicazione dei mezzi di prova per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), l’individuazione di una serie di illeciti ritenuti (in astratto) idonei a offuscare l’affidabilità dell’operatore economico, la maggior parte dei quali tesi a specificare le forme di manifestazione non esaustivamente tratteggiate dal codice.

La scelta del legislatore è stata dunque quella di evitare l’approntamento di un rigido catalogo, verosimilmente nella consapevolezza che lo stesso avrebbe finito per rappresentare più che un argine all’indeterminatezza delle categorie escludenti, un agevole strumento per la messa in atto di condotte elusive, vulnerative dell’esigenza di selezione di un contraente affidabile e “integro” sotto il profilo soggettivo-reputazionale.

Al di là della specifica fenomenologia degli illeciti, è utile sottolineare come, ai fini dell’esclusione, essi non rilevano ex se, ma solo in quanto incidenti eziologicamente sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in ordine alla specifica attività contrattuale che è chiamato a svolgere. Significativa, al riguardo, la formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c): come sottolineato dalla Commissione del Consiglio di Stato nel parere n. 2042 prima citato, essa, nella parte in cui prevede che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, si avvale di un “concetto giuridico indeterminato”. La categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato pertiene, del resto, a una particolare tecnica legislativa nella quale, al fine di individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, (la norma) non descrive la fattispecie astratta in modo tassativo ed esaustivo, bensì rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi astratta normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.

È in particolare, dunque, il requisito della “gravità” a (dover) essere appurato con riferimento all’idoneità causale del fatto sul corretto svolgimento della prestazione e, quindi, sulla protezione dell’interesse della stazione appaltante a negoziare efficacemente con l’operatore economico.

Tale valutazione ascende all’esercizio del potere discrezionale della P.A. appaltante e va effettuata con riferimento alle circostanze fattuali, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, in relazione, infine, all’oggetto e alle caratteristiche nel complesso dell’appalto da affidarsi.

In altri termini, se l’esclusione per grave illecito costituisce atto “vincolato”, l’accertamento del suo presupposto importa un’adeguata ponderazione e, così, una esaustiva motivazione da parte della stazione appaltante.

La descritta riferibilità dell’effetto escludente a una particolare manifestazione dei fatti (tali da rendere “l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico), piuttosto che alla loro riconducibilità a un concetto giuridico predefinito, sembra coniugarsi con la finalità mirata dal legislatore mediante l’introduzione di questa causa di esclusione: assicurare al committente pubblico un aggiudicatario affidabile e corretto, secondo un giudizio espresso dalla medesima non in chiave sanzionatoria, ma per rime fiduciarie(ved. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 23 aprile 2018, n. 4452; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 6 aprile 2018, n. 712; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 31 gennaio 2018, n. 703 e Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

L’esclusione automatica, sottratta al filtro valutativo della Amministrazione, si rivela in realtà “sanzione” sproporzionata rispetto al cennato obiettivo, ogni volta il comportamento illecito di cui l’operatore economico si è macchiato non risulti (in virtù delle circostanze concrete) ostativo alla considerazione positiva del suo contegno.

Accanto ai comportamenti inficianti l’affidabilità del concorrente sulla base della sua condizione e del suo contegno in pregresse procedure, è indubbio che l’art. 80 cit. aggiunga anche i comportamenti posti in essere durante la procedura di gara nell’ambito della quale i requisiti vengono valutati.

Assume così autonoma rilevanza il contegno volto alla lesione della par condicio, quale il tentativo di influenzare l’autodeterminazione della stazione appaltante in ordine alla valutazione circa il possesso dei requisiti di partecipazione, circa l’adozione dei provvedimenti di esclusione e l’attribuzione dei punteggi. Inoltre, risulta sintomatico pure il tentativo indebito di ottenere informazioni circa il nominativo degli ulteriori concorrenti oppure circa il contenuto delle relative offerte.

Con riguardo a tale ultima ipotesi riveste preponderante rilevanza la discrezionalità della stazione appaltante che deve essere guidata a individuare fatti oggettivamente e specificamente idonei a falsare la concorrenza, con conseguente necessità di una rigorosa motivazione al riguardo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. La motivazione del provvedimento di esclusione dovrà, dunque, essere valutata con particolare puntualità in modo tale da non riconvertire la discrezionalità riconosciuta alla P.A. in una sorta di delega in bianco contraria, prima di tutto, all’animus che ha ispirato il Legislatore riformista europeo e italiano.

2.2.- Così ricostruito la ratio sottesa all’analizzato ordito normativo, venendo all’odierna vicenda, è indubbio che l’oggetto della sentenza n. 4944/2017 del Consiglio di Stato non costituiva una fattispecie di illecito professionale, riguardando viceversa l’esclusione della ricorrente, per assenza dai requisiti di partecipazione, da una procedura di gara indetta da altra stazione appaltante, procedura successivamente da quest’ultima revocata.

Parimenti, il Comune di Avellino, nel motivare l’impugnato provvedimento, non ha affatto chiarito le ragioni per cui ritenesse che la mancata dichiarazione, da parte della ricorrente ed all’atto della partecipazione alla gara, di tale precedente controversia integrasse un’ipotesi di informazioni false o fuorvianti suscettibili “di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omissione di “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Come sopra detto, l’ampia discrezionalità di cui l’art. 80 cit. investe la stazione appaltante a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, fin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico, imponeva al Comune di Avellino di motivare adeguatamente in ordine all’incidenza della gravità della contestata omissione informativa sull’affidabilità del concorrente con esclusivo riferimento alla diversa e futura prestazione oggetto della gara. In tal senso, si esprimono, con orientamento che il Collegio condivide, la giurisprudenza (v. Cons. Stato Sez. III, 23-11-2017, n. 5467; T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 01-08-2017, n. 1011) e le linee guide adottate dall’ANAC ai sensi del medesimo art. 80 co. 13 cod. appalti (v., in particolare, i punti 6.3 e 6.4. delle linee guida n. 6/2017: “6.3. il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato. 6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto”)..

Ebbene, la lettura del provvedimento impugnato, per quanto diffusamente motivato, non evidenzia che la stazione appaltante abbia considerato, con sufficiente attenzione, in quali termini la stigmatizzata omissione informativa, peraltro non riguardante una condotta inadempiente tenuta dalla ricorrente nella fase esecutiva di un precedente rapporto contrattuale, avesse concretamente inciso sulla sua fiducia nei confronti della G.L.M. Ristorazione S.r.l. ai fini del giudizio prognostico di corretta esecuzione della prestazione oggetto dell’affidamento.

Gli elementi appena esposti impongono di concludere nel senso dell’insufficienza della motivazione dell’esclusione e della sua non coerenza con il principio di proporzionalità, che sempre deve sorreggere simili provvedimenti (Corte giustizia UE, sez. IV, 14/12/2016, n. 171), in quanto non solo non si è considerato che le informazioni omesse non riguardavano un preteso inadempimento, accertato come grave illecito professionale, ma non sono state neppure chiarite le ragioni della loro incidenza sul giudizio di affidabilità della ricorrente ai fini della corretta esecuzione della prestazione.

Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti che hanno determinato l’esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale in questione.

Le spese di lite – liquidate in dispositivo tenendo conto dei parametri di cui al D.M. 10/03/2014, n. 55 in rapporto al valore della lite – vanno poste a carico della parte resistente e degli interventori in virtù del principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;

b) condanna il Comune di Avellino e gli interventori al pagamento, in solido tra loro ed in parti uguali, delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 oltre agli accessori di legge e al contributo unificato nella misura effettivamente versata;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Angela Fontana, Primo Referendario

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

articolo dell’Avv. Noemi Muntoni

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...