Appalti: il ritardo nel pagamento di canoni concessori in altro contratto non è grave illecito professionale che comporta esclusione dalla gara.

Il semplice ritardo nei pagamenti di alcuni canoni di concessione che non ha portato alla risoluzione del contratto non integra gli estremi dell’illecito professionale escludente dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c, del Codice dei Contratti Pubblici.

Il Tar Lombardia, sezione Brescia, con la sent. n. 955/2018 è intervenuto in tema di illecito professionale escludente ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c, del D. Lgs. 50/2016. In particolare, il Collegio lombardo ha negato che potesse rientrare nella suddetta categoria l’aver pagato con ritardo alcuni canoni di concessione in un altro contratto senza che sia seguita una risoluzione dello stesso. Di conseguenza, i giudici hanno accolto il ricorso e disposto l’annullamento dell’atto di esclusione dell’operatore economico.


Pubblicato il 05/10/2018

N. 00955/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00811/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 811 del 2018, proposto da Casablanca s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Davide Maggiore e Massimo Troina, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto introduttivo e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Massimo D’Andria, in Brescia, alla via Sardegna n. 38

contro

l’Istituto Superiore “Pascal-Mezzolari” Manerbio-Verolanuova, in persona del Dirigente Scolastico quale legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliato, in Brescia, alla via Santa Caterina n. 6

nei confronti

Ororo Vending s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio

per l’annullamento

– della determina n. 121 del 20 agosto 2018, con cui il Dirigente Scolastico dell’Istituto resistente ha revocato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria in favore della Casablanca s.r.l. ed ha aggiudicato provvisoriamente alla seconda classificata in graduatoria, Ororo Vending s.r.l., l’affidamento della concessione del servizio bar interno all’istituzione scolastica;

– di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compresa, se e per quanto occorra, la nota del 26 luglio 2018 prot. n. 5005, con cui il Dirigente Scolastico dell’Istituto resistente ha richiesto informazioni circa le presunte inadempienze nei confronti della Provincia di Taranto.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

1. Con determinazione a contrarre n. 70 del 14 maggio 2018, l’Istituto scolastico “Pascal-Mazzolari” disponeva di procedere all’emanazione di un bando di gara a procedura aperta per l’affidamento della concessione del servizio di bar interno all’Istituto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In data 17 maggio 2018, veniva pubblicato il bando di gara con i relativi allegati.

Alla gara partecipavano, tra gli altri, l’odierna ricorrente e la controinteressata Ororo Vending.

All’esito della procedura di valutazione delle offerte, la Stazione Appaltante emetteva la determina n. 96 del 4 luglio 2018, con cui aggiudicava provvisoriamente a Casablanca l’affidamento del servizio in parola.

Con nota prot. n. 5005 del 26 luglio 2018, l’Istituto scolastico richiedeva alla ricorrente di giustificare la comunicazione della Provincia di Taranto – indirizzata al Liceo Statale V. Gambara di Brescia ed acquisita al protocollo dell’Istituto resistente n. 5108 del 2 agosto 2018 – secondo cui Casablanca sarebbe inadempiente alle obbligazioni contrattuali relative all’esecuzione di un servizio precedentemente svolto (inadempimento contrattuale relativo al ritardato pagamento del canone concessorio, tale da rendere Casablanca s.r.l. un operatore inaffidabile ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs 50/2016).

Con il provvedimento impugnato, l’Istituto scolastico non accoglieva le osservazioni rese da Casablanca e procedeva alla revoca dell’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore di quest’ultima ed alla contestuale aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata, Ororo Vending s.r.l.

2. Queste le censure dedotte con il presente gravame:

Violazione di legge (art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 e linee guida ANAC n. 6). Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità. Difetto di motivazione

L’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 sanziona con l’esclusione dalla gara l’operatore che, a seguito della dimostrazione dalla Stazione Appaltante fornita con mezzi adeguati, si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra i gravi illeciti professionali, rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero abbiano dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Sul punto ANAC, (linee guida n. 6) ha individuato quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini dell’applicazione della disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c).

Osserva parte ricorrente come non tutti gli inadempimenti di una o più obbligazioni contrattualmente assunte siano tali da inficiare l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, ma soltanto quelli relativi alla esecuzione di un contratto che abbiano determinato una risoluzione anticipata del contratto medesimo, non contestata in giudizio, ovvero abbiano dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Conseguentemente, laddove “in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza” (cfr. parere Cons. Stato, Adunanza della Commissione Speciale del 26 ottobre 2016 n. aff. 01888/2016).

Ne consegue che il grave illecito professionale idoneo a determinare l’esclusione dalla gara deve essere necessariamente accompagnato dalla risoluzione contrattuale divenuta definitiva (perché non contestata o a seguito di sentenza passata in giudicato).

Nella fattispecie, il presunto inadempimento riguarda il ritardo nel pagamento di canoni: inadempimento, questo, che non ha determinato la risoluzione del contratto (prorogato sino al 15 luglio 2018) e che non ha dato luogo all’adozione di alcun provvedimento sanzionatorio.

Il resistente Istituto scolastico, nel recepire il contenuto della nota della Provincia, avrebbe, poi, omesso di esplicitare le ragioni di fatto e di diritto a fondamento del giudizio di inaffidabilità; limitandosi, anzi, a richiedere a Casablanca di dimostrare la propria affidabilità ed integrità (con riveniente inversione dell’onere della prova).

Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

3. Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 3 ottobre 2018, ai sensi del comma 6 dell’art. 120 c.p.a., in base al quale “Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”.

Nel precisare che le parti presenti all’odierna Camera di Consiglio sono state al riguardo sentite, il ricorso all’esame si rivela fondato.

4. Va, innanzi tutto, osservato come l’Istituto scolastico resistente, con nota in data 26 luglio 2018:

– nel dare atto della “comunicazione pervenuta all’Istituto Gambara di Brescia da parte della Provincia di Taranto …, nella quale risulta che codesta Ditta è inadempiente relativamente all’obbligazione contrattualmente assunta con la suddetta Provincia del pagamento della somma di € 15.575,00, dovuta a titolo di canone di concessione dei locali adibiti a bar interno dell’Istituto “Battaglini” di Taranto”;

“visto quanto previsto dall’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 e più precisamente evidenziato al punto 2.2.1.3 delle Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50”;

“dovendo valutare l’esclusione dalla gara di appalto per la concessione della gestione del bar interno all’Istituto servizio di ristoro di questo Istituto per il periodo dall’1/09/2018 al 31/08/2023”;

ha richiesto alla ricorrente, “ai sensi del punto 7.1 della summenzionate linee guida, di provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità ed affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, entro e non oltre il giorno 14/8/2018 alle ore 11,00 anche tramite mail”.

Il riscontro alla suindicata richiesta interveniva con nota dell’11 agosto 2018, con la quale Casablanca – nel contestare l’esistenza stessa di rapporto contrattuale con la Provincia di Taranto – peraltro evidenziava che, anche a voler ritenere sussistente il vincolo contrattuale, nondimeno il contratto stesso non era mai stato risolto, né risultavano aver formato oggetto di applicazione sanzioni o penali.

Interveniva, quindi, l’avversata determinazione n. 121 del 20 agosto 2018, con la quale l’Istituto resistente ha revocato, in autotutela, l’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore di Casablanca s.r.l. ed ha aggiudicato alla seconda classificata in graduatoria, Ororo Vending s.r.l., l’affidamento della concessione del servizio bar interno all’istituzione scolastica; assumendo – per quanto qui di interesse – che “il mancato versamento di quanto dovuto relativamente al canone previsto nel contratto con la Provincia di Taranto, elemento base sul quale si fonda sostanzialmente il bando di gara, risulta sufficiente per “rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico” e “costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali”.

5. Ciò doverosamente premesso, rammenta il Collegio come l’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 stabilisca che:

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora … la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

6. Le Linee-guida n. 6 di ANAC, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», stabiliscono che:

– “Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1 la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;

b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina” (punto 2.2.1.1);

“Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali” (punto 2.2.1.2);

“In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:

1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;

2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;

3. l’adozione di comportamenti scorretti;

4. il ritardo nell’adempimento;

5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;

6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;

7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);

8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106 del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06) (punto 2.2.1.3)

Le stesse Linee-guida, al successivo Capo VI (“I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”) prevedono che:

“L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato” (punto 6.1);

“La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;

2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;

3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata” (punto 6.2);

“Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato” (punto 6.3);

“La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto” (punto 6.4);

“Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4” (punto 6.5).

7. Ciò osservato, non ignora il Collegio come l’interpretazione circa la portata applicativa dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, abbia dato luogo a discordanti approdi giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299 e 27 aprile 2017 n. 1955), verrebbe in considerazione, nel disposto della norma all’esame, una portata “meramente esemplificativa” delle ipotesi di grave illecito professionale, per come contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; con conseguente “piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi”.

Prosegue la sentenza in rassegna, sottolineando che “il legame esistente tra ipotesi generale e fattispecie tipizzate è rintracciabile nella «dimostrazione con mezzi adeguati» che la norma impone alla stazione appaltante, onere che, nell’ipotesi generale, non risente di alcuna conformazione particolare, restando, di conseguenza, verificabile, pro caso, alla stregua dei consueti parametri di imparzialità dal punto di vista della non manifesta irragionevolezza e proporzionalità della valutazione compiuta; invece, nel secondo caso, per effetto della naturale differenziazione, propria della tecnica redazionale di esemplificazione, l’esistenza di presunzioni sulla formazione della prova del grave illecito professionale restringe l’ambito di valutazione della stazione appaltante. Tale maggiore intensità descrittiva della fattispecie trova un punto di equilibrio tra l’alleggerimento dell’onere probatorio che grava sulla stazione appaltante – compito che si risolve nella sola acquisizione di una sentenza che abbia qualificato grave l’illecito professionale, magari con statuizione di condanna dell’impresa – e la possibilità per il contraente di neutralizzare tale effetto vincolante, avvalendosi di una giudiziale contestazione con cui gli venga consentito di opporsi ad un contestato inadempimento contrattuale”.

E soggiunge che “scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata”.

Anche C.G.A.R.S. (sentenza 30 aprile 2018 n. 252) ha, omogeneamente, affermato che “la norma in questione, la cui elencazione è meramente esemplificativa, consente l’esclusione, invero, al di là delle tipizzazioni che pur ne costituiscono il nucleo (al cospetto delle quali opera un meccanismo di tipo presuntivo), anche in tutti i casi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; con la conseguenza che “anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, …, alla Stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione in discussione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. All’uopo occorre, però, che essa sia appunto in grado di far constare con i necessari supporti probatori, e con motivazione adeguata, la effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, e perciò, correlativamente, la mera pretestuosità delle contestazioni da questa sollevate in giudizio avverso la misura risolutoria, oltre che, naturalmente, la dubbia “integrità o affidabilità” del medesimo operatore”.

Opposto convincimento è stato espresso da T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018 n. 4793, nel ritenere “l’elencazione contenuta nel … comma 5 lettera c) … tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC”; così come da T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 124, che ha escluso che “la causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, [possa] essere oggetto di interpretazioni estensive”.

8. Pur non intendendo sottrarsi alla valutazione in ordine alla individuazione delle ricadute applicative indotte dalla disposizione legislativa in rassegna, rileva il Collegio – fin da ora – come l’esercizio del potere sostanziatosi nell’adozione della gravata determinazione di esclusione sia inficiato sotto il profilo della carenza motivazionale e della presupposta inadeguatezza istruttoria.

Quanto alla previsione ex art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016, si ritiene più convincente il primo degli illustrati orientamenti giurisprudenziali, in quanto:

– se il dato letterale della norma (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che …”) appalesa il carattere meramente esemplificativo (e non esaustivo; ovvero, tassativamente perimetrato) della casistica in essa sviluppata;

– anche le indicazioni ritraibili nelle surriportate Linee-guida ANAC (“In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo: …”) confermano tale assunto;

con la conseguenza che (cfr. Cons. Stato, 1299/2018 cit.) “il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto” simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge”.

9. Proprio siffatto onere motivazionale risulta, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, essere stato inadeguatamente assolto dalla Stazione appaltante.

Quest’ultima, preso contezza di una segnalazione proveniente dalla Provincia di Taranto (nella quale si evidenziava come Casablanca s.r.l. non fosse “in regola con i pagamenti del canone di concessione del bar interno dell’Istituto scolastico “G. Battaglini”, risultando debitrice della somma di € 15.575,00), promuoveva una interlocuzione con l’odierna ricorrente (nota del 26 luglio 2018), in esito alla quale adottava la determinazione di esclusione avversata (i cui contenuti sono stati supra riportati, sub 4.).

Il percorso logico che ha condotto all’adozione del provvedimento qui gravato – lungi dallo svolgersi attraverso il compiuto accertamento in ordine alla presenza di elementi effettivamente, quanto concretamente, suscettibili di condurre all’espressione di un giudizio di “non affidabilità” nei confronti della ricorrente (con riveniente adottabilità della misura espulsiva dalla procedura selettiva de qua) – si è, invece, sostanziato nell’espressione di una valutazione (“il mancato versamento di quanto dovuto relativamente al canone previsto nel contratto con la Provincia di Taranto, elemento base sul quale si fonda sostanzialmente il bando di gara, risulta sufficiente per “rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico” e “costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali”) affatto carente in ordine alla dimostrazione della presenza di concludenti elementi di giudizio.

In altri termini, la Stazione appaltante si è limitata a “valorizzare” l’inadempimento contrattuale segnalato dalla Provincia di Taranto (in relazione al quale, peraltro, non risulta intervenuta risoluzione del presupposto rapporto negoziale; né applicazione, in danno di Casablanca, di penali o sanzioni di alcun genere), “assolutizzandone” la rilevanza ai fini dell’applicazione della norma ex art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016.

Risulta, per l’effetto, gravemente eluso l’obbligo di ostensione dell’apparato motivazionale che, come prescritto dalla citata giurisprudenza, impone all’Amministrazione di dare contezza, pur nel perimetro dell’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere de quo:

– del carattere di “gravità” dell’inadempimento

– e, con esso, della sua diretta incidenza sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

Né, a tal fine, soccorre l’interlocuzione intervenuta fra S.A. e Casablanca nell’ambito delle c.d. misure di self-cleaning di cui al capo VII delle sopra citate Linee-guida ANAC (il cui punto 7.1 prevede che “ai sensi dell’art. 80, comma 7, del codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione”).

Tale meccanismo, infatti, non elide l’immanenza dell’obbligo motivazionale (e, quale presupposto di esso, la necessità di svolgimento di esaustivi approfondimenti istruttori) in capo alla Stazione appaltante.

Né, altrimenti (con specifico riferimento alla presente controversia), le argomentazioni dalla parte ricorrente esplicitate con nota dell’11 agosto 2018, hanno incontrato puntuale e circostanziata replica da parte dell’amministrazione resistente; la quale ha, invero, omesso di esplicitare – in seno alla gravata determinazione n. 121 del 2018 – non solo le ragioni di inattendibilità delle “giustificazioni” prodotte da Casablanca, ma anche le motivazioni a conferma del giudizio di inaffidabilità già espresso.

10. Quanto sopra esposto persuade il Collegio in ordine alla fondatezza delle censure sviluppate con il presente mezzo di tutela.

In accoglimento del quale, vanno pertanto annullati – con salvezza, ovviamente, di riesercizio del potere da parte delle resistente Amministrazione, peraltro all’interno delle coordinate di legittimo svolgimento dello stesso, per come conseguenti alla valenza conformativa riconoscibile nella presente pronunzia – gli atti con esso impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati.

Condanna l’Istituto Superiore “Pascal-Mezzolari” Manerbio-Verolanuova, in persona del Dirigente Scolastico quale legale rappresentante p.t., al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Casablanca s.r.l., in ragione di € 2.500,00 (Euro duemila e cinquecento/00), oltre accessori come per legge e refusione del contributo unificato, ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente, Estensore

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere

articolo dell’Avv. Noemi Muntoni

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