È invalido il diniego di condono non preceduto dal preavviso di rigetto.

Il rigetto dell’istanza di condono di un immobile deve essere preceduto dalla comunicazione di motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/1990.

Il Tar Sardegna, sent. 782/2018, ha recentemente affermato che il rigetto dell’istanza di condono di un immobile abusivo deve essere preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della L. 241/1990. In particolare, il Collegio ha osservato che “Come da ultimo affermato dal giudice amministrativo di appello (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2615), con decisione condivisa dal Collegio che rivede il precedente indirizzo giurisprudenziale, un’applicazione corretta dell’art.10 bis della legge n.241 del 1990 esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione”. Conseguentemente, il provvedimento è stato dichiarato illegittimo e annullato.


Pubblicato il 13/09/2018

N. 00782/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00295/2008 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 295 del 2008, proposto da
Nieddu Livio, rappresentato e difeso dall’avvocato Valeria Lai, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Palomba n.22;

contro

Comune di Tortoli’, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Patrizio Mereu, con domicilio eletto presso lo studio Antonello Rossi in Cagliari, via Ada Negri, n. 32;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 302 del 31.12.2007, adottato dal Dirigente del Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica del Comune di Tortolì, notificato al ricorrente il 9.1.2008, con il quale è stata rigettata la domanda di condono edilizio presentata dal ricorrente;

– di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente, ivi comprese le note prot. n. 3192 del 4.6.1997 e prot. n. 1628 del 2.3.1999.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Tortoli’;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 11 luglio 2018 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Si espone in ricorso.

Il ricorrente è proprietario di un fondo distinto in Catasto al Foglio 19, mappale n. 7, posto nel territorio del Comune di Tortolì.

Nell’anno 1988 su detto fondo veniva ristrutturato un vecchio capanno della superficie di circa 87 mq, con destinazione residenziale.

In data 1.3.1995 il ricorrente presentava al Comune di Tortolì istanza di condono ai sensi della legge n. 724/94, allegando la relativa documentazione.

Successivamente presentava all’ Assessorato alla Pubblica Istruzione della Regione Sarda il rilascio del nulla-osta ai sensi della L. n. 1497 /1939.

In data 09.01.2008, gli veniva notificato il provvedimento impugnato di rigetto della richiesta di condono.

Avverso tale provvedimento negativo il signor Nieddu ha proposto il ricorso avanti il T.A.R. Sardegna, per i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE dell’ART. 10 BIS L. 7.8.1990 n. 241 – DIFETTO DELLA MOTIVAZIONE: in quanto l’Amministrazione avrebbe ingiustificatamente omesso di inviare la preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con lesione delle garanzie procedimentali della ricorrente;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ED INTERPRETAZIONE DELLA L.R. N. 23/1985, ECCESSO DI POTERE PER CARENZA E GENERICITA’ DELLA MOTIVAZIONE : in quanto l’eventuale incompletezza documentale della domanda di sanatoria di abusi edilizi non potrebbe comunque ritenersi, di per sé sola, causa di rigetto dell’istanza; in ogni caso l’unico atto mancante parrebbe il parere paesaggistico che non è stato mai rilasciato dall’ufficio regionale;

3) VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE E INTERPRETAZIONE DELLE LL. RR. N. 23/1985 E N. 11/95; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. N. 662/96.

4) ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ E PERPLESSITA’ DELLA MOTIVAZIONE; DIFETTO DI ISTRUTTORIA; INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI; VIOLAZIONE ART. 32 L. N. 47/1985.

5) VIOLAZIONE DELLA L. 241/1990: per la mancata indicazione del nominativo del responsabile del procedimento.

6) ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ED ILLOGICITA’ DELLA MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE ART. 2 L. 241/1990 – VIOLAZIONE DELLE NORME SUL GIUSTO PROCEDIMENTO: in quanto il provvedimento impugnato farebbe discendere dal mero silenzio serbato dall’Amministrazione competente alla tutela del vincolo, la reiezione dell’istanza di condono.

Concludeva quindi il ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con favore delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Tortolì che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2018, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

 

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della violazione delle garanzie procedimentali, ritenute applicabili da una recente pronuncia del giudice di appello, anche ai procedimenti di condono e sanatoria edilizia.

Va infatti evidenziata – in termini generali – l’illegittimità del diniego di sanatoria non preceduto dalla formale comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in carenza quindi di un adeguato riscontro alle osservazioni che l’interessato avrebbe ben potuto presentare.

Come da ultimo affermato dal giudice amministrativo di appello (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2615), con decisione condivisa dal Collegio che rivede il precedente indirizzo giurisprudenziale, un’applicazione corretta dell’art.10 bis della legge n.241 del 1990 esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.

Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale (peraltro neppure rispettato nel caso di specie).

Va invero ribadito (cfr. Cons. Stato, cit.) che, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10- bis, l. n. 241 del 1990, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

Non è invero applicabile al caso al caso in esame la sanatoria processuale – più volte applicata anche da questo Tribunale e richiamata in memoria dalla difesa comunale – perché insussistente – nella specie – il presupposto della sostanziale inutilità della partecipazione del privato.

Nel caso che ci occupa, infatti, l’apporto collaborativo dell’istante ben avrebbe potuto evidenziare al Comune che il procedimento di autorizzazione paesaggistica era stato sospeso dalla Regione in attesa dell’eventuale predisposizione da parte dello stesso Comune di Tortolì – in ragione dell’esistenza di numerosi episodi costruttivi oggetto di istanze di condono realizzati in assenza di un piano insediativo programmato – di un piano di risanamento urbanistico previsto dalla l.r. n. 23/85, inducendo dunque l’ufficio comunale, quanto meno in termini di astratta possibilità, ad una decisione diversa sull’istanza di condono in attesa di una compiuta definizione della vicenda urbanistico/paesaggistica della località “Orri”, allo stato non definita per valutazioni estranee alla volontà della ricorrente.

Di qui, pertanto, l’accoglimento del ricorso sotto tale assorbente profilo.

In ragione dei contrasti giurisprudenziali in materia sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Tito Aru, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

articolo dell’Avv. Noemi Muntoni

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