Il diniego di assegnazione temporanea ad altra sede per il carabiniere neogenitore deve essere motivato sulla base di inderogabili esigenze organizzative e di servizio.

Il diniego di assegnazione temporanea ad altra sede ex art. 42 bis del D. Lgs. 151/2001 è eccezione rispetto alla regola dell’accoglimento e deve dunque essere basata su ragioni di impossibilità oggettiva.

Il Tar Calabria, sez. di Catanzaro, con la sentenza n. 1178/2018 ha confermato il prevalente orientamento giurisprudenziale per cui non è ammissibile il diniego dell’istanza di assegnazione temporanea del Carabiniere ex art. 42 bis del D. Lgs. 151/2001 in quanto sarebbero presenti posti nell’organico della sede di destinazione. Il Collegio precisa che “L’art. 42 bis, comma 1 del D.lgs. n. 151/2001, certamente applicabile anche al personale militare, recita testualmente “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

Tale disposizione normativa, evidentemente strumentale alla tutela di valori costituzionali di ragno primario legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli (art. 29 e ss. Cost.), applicabile anche al personale delle forze di polizia (tra le tante Consiglio di Stato, sez. III, 01/04/2016, n. 1317, Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6061, T.A.R. Milano, (Lombardia), sez. III, 29/12/2016, n. 2481), è interpretata dalla più accorta giurisprudenza nel senso di ritenere che i “casi o esigenze eccezionali” legittimanti il diniego di trasferimento non possano di norma identificarsi con le carenze di organico dell’amministrazione cedente (cfr. Cons. Stato, ordinanza n. 5390 del 13.12.2017; TAR Lombardia, Milano, 25.05.2017, n. 1171; TAR Piemonte, Torino, 28.03.2017, n. 419; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 22.04.2016, n. 1166; Consiglio di Stato, sez. III, ord. 26 febbraio 2016, n. 685, Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426).

A meno che le esigenze organizzative legate alle deficienze di organico non siano accompagnate da una adeguata motivazione che dia conto della peculiare professionalità ovvero specializzazione delle prestazioni rese dal militare istante, tali da renderlo difficilmente sostituibile.

In un corretto bilanciamento degli interessi in gioco, il rigetto dell’istanza di cui all’art. 42 bis D.lgs. 151/2001 può, dunque, essere giustificata soltanto quale extrema ratio, tanto più se si considera che il trasferimento è limitato ad un breve arco temporale (massimo 3 anni) e può essere concesso anche in modo frazionato.

Diversamente opinando, l’ambito di concreta operatività della disposizione di cui all’art. 42 bis citato, tenuto conto del carattere spesso endemico delle carenze di organico che affliggono i ruoli dell’amministrazione militare e dell’indiscussa rilevanza -specie in contesti territoriali quali quelli in cui opera l’odierno ricorrente- dell’attività da quest’ultima assicurata, si restringerebbe irragionevolmente, fino ad azzerarsi, con conseguente intollerabile frustrazione dei valori costituzionali alla stessa sottesi.”

Sulla base di tale argomentazione, il Tar ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento.


Pubblicato il 12/06/2018

N. 01178/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01402/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1402 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianluca Schifone, con domicilio digitale presso la casella di posta elettronica certificata schifone.gianluca@coa-OMISSIS-.legalmail.it ex art. 25 c.p.a.;

contro

Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante Generale p.t. e Comando Legione Carabinieri Calabria, in persona del Comandante Regionale p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliata ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri Appuntati e Carabinieri prot.n.-OMISSIS-/T7-8/Pers.Mar. datato 13.06.2017, notificato in data 22.07.2017, di rigetto dell’istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art.42 bis del D.Lgs. 151/2001, impugnata con il ricorso principale;

della determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri Appuntati e Carabinieri prot.n.-OMISSIS-/C1-T-9 datato 29.12.2017, notificato in data 02.01.2018, con il quale l’Amministrazione, in sede di riesame, ha rigettato l’istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art.42 bis del D.Lgs. 151/2001, impugnata con i motivi aggiunti;

nonché di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi, precedenti e successivi all’atto impugnato.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e di Comando Legione Carabinieri Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso tempestivamente notificato e depositato il maresciallo ordinario -OMISSIS-, in forza presso la Legione Carabinieri Calabria, addetto presso la Stazione Carabinieri di -OMISSIS-ha impugnato il provvedimento prot. n. -OMISSIS-/T7-8/Pers.Mar. del 13.06.2017, con cui il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri Appuntati e Carabinieri, ha rigettato l’istanza ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, dallo stesso presentata in data 20.04.2017.

A giustificazione della predetta richiesta, l’odierno ricorrente evidenziava all’Amministrazione di appartenenza la necessità di essere trasferito temporaneamente, per la durata di almeno tre anni, presso la Stazione CC di -OMISSIS- ovvero in un reparto prossimo al comune di residenza della propria famiglia -OMISSIS-, sito in provincia di -OMISSIS-, al fine di adempiere al proprio diritto/dovere di padre di un fanciullo nato in data 12.04.2017. Evidenziava all’uopo che la distanza tra la sede di servizio e l’abitazione coniugale, pari a poco meno di 300 Km, lo costringeva a prolungate assenze dal nucleo familiare, con conseguente penalizzazione della possibilità di attendere alle proprie responsabilità genitoriali. Rappresentava, inoltre, come la possibilità di un cambio di sede fosse stata, in precedenza, già valutata positivamente, essendo stato destinatario di un trasferimento temporaneo presso la Stazione Carabinieri di -OMISSIS- determinato alle problematiche di salute della moglie, insorte durante il periodo della gravidanza.

Preavvisato, ex art. 10 bis l. n. 241/90, dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta, il ricorrente contestava le ragioni, in fatto ed in diritto, addotte dall’amministrazione.

Nonostante l’ampio contraddittorio procedimentale, il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, con provvedimento prot.n. -OMISSIS-/C1-T-9 del 29.12.2017, si determinava a rigettare la richiesta di trasferimento ex art. 42 bis D.lgs. n. 151/2001, assumendo il -OMISSIS-“presta servizio in un Comando di Corpo e Provinciale deficitario nel ruolo Ispettori, di difficile alimentazione e particolarmente impegnati sotto il profilo della sicurezza pubblica”, in considerazione “della situazione organica nel ruolo Ispettori della Legione Carabinieri -OMISSIS- e del richiesto Comando Provinciale di -OMISSIS-, che non necessitano di ulteriori immissioni nel ruolo” , nonché del fatto “che solo i livelli centrali della linea gerarchica possono valutare globalmente tutte le esigenze pubbliche e private coordinandole su scala nazionale”.

2. Avverso tale rigetto il ricorrente ha spiegato gravame affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis D.lgs. 151/2001. – Travisamento dei fatti – Difetto di istruttoria e carenza di motivazione – Sviamento – Ingiustizia manifesta – Violazione degli artt.3 e 97 Cost. – Violazione del principio di legalità perplessità e contraddittorietà dell’agere amministrativo – Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità”.

Le generiche ragioni addotte dall’Amministrazione, sostanzialmente coincidenti con l’opportunità di non distrarre risorse dal contesto operativo di appartenenza, non integrerebbero gli estremi di quei “casi o esigenze eccezionali” che, giusta il disposto di cui all’art. 42 bis D.lgs. n. 151/2011, avrebbero legittimato il diniego di trasferimento, dovendo in linea generale, ritenersi prevalenti i valori costituzionali inerenti la famiglia ed in particolare il diritto/dovere di provvedere alla cura dei figli minori da parte di entrambi i genitori (29, 30, 31 e 37 Cost.).

Peraltro, nell’atto impugnato sarebbe stata sottolineata soltanto la rilevanza strategica del reparto di appartenenza del militare, senza chiarire le ragioni per questi sarebbe stato indispensabile da impedire il suo allontanamento, sia pure in via temporanea.

3. All’esito della camera di consiglio del 29.11.2017, il Collegio “Osservato che, in merito all’istituto dell’assegnazione temporanea per esigenze familiari previsto dall’art. 42 bis L. 151/2011, la giurisprudenza ha chiarito che il dissenso deve essere motivato sulla base di “casi o eccezionali esigenze” (cfr. ex multis Cons. St. 1317/2016) e che dalla motivazione del diniego tali presupposti non emerge, essendo il rigetto fondato solo sulle situazioni organiche rispettive dei reparti di provenienza e di destinazione, le quali sono state peraltro oggetto di specifiche contestazioni da parte ricorrente”, con ordinanza cautelare n.-OMISSIS-, ha sollecitato l’amministrazione ad un riesame dell’istanza, tenendo conto dei criteri ivi indicati.

4. Esperito il riesame, il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, con il provvedimento prot. n. -OMISSIS-/C1-T-9 datato 29.12.2017, notificato in data 02.01.2018, ha nuovamente rigettato la richiesta di trasferimento avanzata dal -OMISSIS-.

5. Il ricorrente ha, quindi, proposto ricorso per motivi aggiunti, tempestivamente notificato e depositato, evidenziando come l’agere pubblico risulti viziato dagli stessi profili di illegittimità -impropriamente qualificata come “derivata”- che inficiavano il precedente diniego, giacché l’amministrazione avrebbe nuovamente negato il trasferimento sulla scorta di pretese esigenze di servizio inerenti il contesto operativo del reparto di appartenenza, con ciò violando le previsioni di cui all’art. 42 bis del D.lgs. n. 151/2001 e le esigenze costituzionali allo stesso sottese.

L’istante ha, inoltre, chiesto, sia pure soltanto nelle conclusioni, il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi.

6. Preliminarmente, il ricorso principale è improcedibile avendo ad oggetto un provvedimento (prot. n. -OMISSIS-/T7-8/Pers.Mar., datato 13.06.2017) che è stato integralmente sostituito, ancorché in ottemperanza all’ordinanza cautelare n.-OMISSIS-, dal successivo diniego di trasferimento prot. n. prot.n.-OMISSIS-/C1-T-9 del 29.12.2017, emesso a valle di una rinnovata istruttoria e sulla scorta di una nuova valutazione degli interessi in gioco.

Tale rinnovato diniego, gravato con motivi aggiunti, assume, infatti, il valore di atto di conferma e non anche di atto meramente confermativo del precedente, con conseguente improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso principale proposto avverso quest’ultimo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 12/01/2016, n. 19).

7. Il ricorso per motivi aggiunti è fondato quanto alla domanda di annullamento.

7.1 L’art. 42 bis, comma 1 del D.lgs. n. 151/2001, certamente applicabile anche al personale militare, recita testualmente “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

Tale disposizione normativa, evidentemente strumentale alla tutela di valori costituzionali di ragno primario legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli (art. 29 e ss. Cost.), applicabile anche al personale delle forze di polizia (tra le tante Consiglio di Stato, sez. III, 01/04/2016, n. 1317, Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6061, T.A.R. Milano, (Lombardia), sez. III, 29/12/2016, n. 2481), è interpretata dalla più accorta giurisprudenza nel senso di ritenere che i “casi o esigenze eccezionali” legittimanti il diniego di trasferimento non possano di norma identificarsi con le carenze di organico dell’amministrazione cedente (cfr. Cons. Stato, ordinanza n. 5390 del 13.12.2017; TAR Lombardia, Milano, 25.05.2017, n. 1171; TAR Piemonte, Torino, 28.03.2017, n. 419; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 22.04.2016, n. 1166; Consiglio di Stato, sez. III, ord. 26 febbraio 2016, n. 685, Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426).

A meno che le esigenze organizzative legate alle deficienze di organico non siano accompagnate da una adeguata motivazione che dia conto della peculiare professionalità ovvero specializzazione delle prestazioni rese dal militare istante, tali da renderlo difficilmente sostituibile.

In un corretto bilanciamento degli interessi in gioco, il rigetto dell’istanza di cui all’art. 42 bis D.lgs. 151/2001 può, dunque, essere giustificata soltanto quale extrema ratio, tanto più se si considera che il trasferimento è limitato ad un breve arco temporale (massimo 3 anni) e può essere concesso anche in modo frazionato.

Diversamente opinando, l’ambito di concreta operatività della disposizione di cui all’art. 42 bis citato, tenuto conto del carattere spesso endemico delle carenze di organico che affliggono i ruoli dell’amministrazione militare e dell’indiscussa rilevanza -specie in contesti territoriali quali quelli in cui opera l’odierno ricorrente- dell’attività da quest’ultima assicurata, si restringerebbe irragionevolmente, fino ad azzerarsi, con conseguente intollerabile frustrazione dei valori costituzionali alla stessa sottesi.

8. Ciò premesso, colgono nel segno le censure mosse dal ricorrente tese a contestare la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42 bis D.lgs. 151/2002 nonché il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione, generica ed apparente, anche in quanto priva di una effettiva valutazione dei bisogni del minore.

8.1 Ed invero, il rinnovato diniego opposto alla richiesta di trasferimento si basa, essenzialmente, sulla comparazione tra la situazione organica del ruolo degli Ispettori della Legione Carabinieri della “Calabria”, laddove viene rilevata una complessiva carenza pari a -104 unità, di cui 2 presso il Comando Provinciale di -OMISSIS- -ancorché, con specifico riferimento alla Stazione di -OMISSIS-, ove è di stanza il militare, non vi siano scoperture (0)- e la situazione organica del ruolo degli Ispettori della legione Carabinieri “-OMISSIS-”, laddove si registra un esubero di + 117 unità, di cui 29 presso il Comando Provinciale di -OMISSIS- ed 1 presso la Stazione di -OMISSIS-, ambita dal ricorrente.

Risulterebbero, inoltre, ostative al trasferimento del militare le esigenze di mantenimento dell’ordine pubblico e della sicurezza, legate alla peculiarità del territorio di -OMISSIS-, luogo di operatività di organizzazioni criminali di storica rilevanza, la cui popolazione subisce un significativo aumento durante il periodo estivo.

8.2 Orbene, siffatta motivazione non è idonea a giustificare il diniego di trasferimento del militare in quanto, innanzitutto, palesa la completa pretermissione degli interessi del minore che, diversamente da quanto tralaticiamente affermato nel corpo del provvedimento, non sono stati, nella sostanza, affatto presi in considerazione.

Inoltre, la carenza di personale relativa all’intera regione Calabria nonché le incontestabili esigenze di ordine pubblico e di sicurezza legate al territorio di -OMISSIS–laddove, peraltro, non si registrano vuoti di organico- non sembrano integrare gli estremi di quei “casi o esigenze eccezionali” idonei a giustificare, secondo quanto disposto dall’art. 42 bis citato, il rinnovato diniego, trattandosi piuttosto di ragioni di servizio sostanzialmente “ordinarie” e non anche “eccezionali”, attesa la mancata allegazione dell’infungibilità delle specifiche mansioni svolte dal militare presso la stazione di appartenenza.

8.3 La debolezza delle ragioni addotte a giustificazione del diniego si palesa in tutta la sua evidenza se solo si considera che, per come ammesso dalla difesa erariale, l’amministrazione aveva, in precedenza, accolto la richiesta di trasferimento temporaneo del ricorrente presso la stazione di -OMISSIS-, al fine di consentirgli di assistere la moglie soggetta ad una gravidanza a rischio.

Così operando, l’amministrazione ha dimostrato di poter fronteggiare, dal punto di visto organizzativo, gli indubitabili disagi derivanti dall’allontanamento del militare dal territorio di -OMISSIS-, ritenuti evidentemente cedevoli rispetto a valori costituzionali che, a ben vedere, non sono dissimili da quelli messi in gioco dall’odierno diniego di trasferimento, in quanto connessi all’adempimento degli obblighi di solidarietà familiare (art. 2 e 29 e ss. Cost.).

8.4 A ciò si aggiunga, infine, che, se è vero che la stazione di -OMISSIS-, ove il militare ha chiesto, prioritariamente, di essere trasferito presenta un esubero di organico pari ad una unità, è altrettanto vero quest’ultimo, in sede procedimentale, ha comunque precisato di essere disposto ad accettare qualunque altra destinazione prossima al comune di residenza della propria famiglia -OMISSIS-, all’uopo segnalando, senza che ciò sia stato contestato dall’amministrazione neanche nel corso presente giudizio, che la linea territoriale di -OMISSIS- è carente in varie Stazioni, quali ad esempio quella di -OMISSIS-, dove è presente un solo Ispettore.

9. In conclusione, il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Il ricorso per motivi aggiunti è fondato, per le motivazioni di cui sopra, con conseguenziale annullamento del diniego di trasferimento ex art. 42 comma 2 bis D.lgs. n. 151/2011.

La domanda risarcitoria, formulata soltanto in sede di conclusioni, è inammissibile in quanto del tutto generica.

10. Le spese seguono la prevalente soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1. Dichiara il ricorso principale improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse;

2. Accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri Appuntati e Carabinieri prot.n.-OMISSIS-/C1-T-9 del 29.12.2017 di rigetto dell’istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art.42 bis del D.lgs. 151/2001;

3. Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria;

4. Condanna il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante Generale p.t. al pagamento in favore di parte ricorrente delle spese e competenze di lite, che liquida in complessivi € 1.500,00, oltre rimborso forfettario, IVA, CPA come per legge e rimborso del contributo unificato, ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità di parte ricorrente nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarla nonché degli elementi identificativi di tutti gli altri soggetti, persone fisiche e giuridiche, citate nella presente sentenza.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesca Goggiamani, Referendario

Roberta Mazzulla, Referendario, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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