Appalti: l’aver inserito nella Busta A informazioni relative all’offerta tecnica non comporta automatica esclusione.

L’aver inserito la durata dei lavori nei documenti amministrativi non è elemento idoneo a rivelare l’intera offerta tecnica e dunque non comporta l’esclusione della concorrente.

Il Tar Toscana con la sentenza n. 1068/2018 è intervenuta in materia di appalti pubblici, affermando che l’inserimento nei documenti amministrativi di taluni elementi dell’offerta tecnica non in grado di rivelarla integralmente non può comportare l’esclusione dell’operatore economico.


Pubblicato il 23/07/2018

N. 01068/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00814/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 814 del 2018, proposto da
Idea S.r.l. a socio unico, Varvarito Lavori S.r.l., Eureka S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Azienda U.s.l. Toscana Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Federigi e Liliana Molesti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dei provvedimenti della predetta Azienda USL n. 1048 del 4 giugno 2018 e n. 1060 del 6 giugno 2018, comunicati con nota prot. 70600 del 6.06.2018, con i quali è stata disposta l’esclusione delle ricorrenti dalla gara per l’affidamento dei lavori di demolizione selettiva e meccanica degli edifici costituenti l’ex Presidio Ospedaliero “Misericordia e Dolce” di Prato;

– di tutti gli atti presupposti e conseguenziali inclusi, ove occorrer possa, i chiarimenti resi in gara dalla stazione appaltante il 16.02.2018, l’eventuale provvedimento di aggiudicazione e, ove occorrer possa, il disciplinare di gara;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.s.l. Toscana Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

1. Le società ricorrenti impugnano la propria esclusione dalla gara indetta dall’Azienda U.s.l. Toscana Centro, con bando pubblicato il 3 gennaio 2018, per l’affidamento dei lavori di demolizione selettiva e meccanica degli edifici costituenti l’ex Presidio Ospedaliero “Misericordia e Dolce” di Prato, alla quale avevano partecipato in costituendo raggruppamento temporaneo.

L’esclusione è stata disposta con provvedimenti del 4 e 6 giugno 2018 (il secondo costituisce rettifica del primo, mancante di alcune parti), per avere le ricorrenti inserito all’interno della busta contenente l’offerta tecnica un elemento quantitativo dell’offerta economica, vale a dire il numero dei giorni utili per l’esecuzione dei lavori, in asserita violazione del disciplinare di gara e del principio generale di segretezza dell’offerta.

1.1. Con l’unico, articolato, motivo di gravame, le ricorrenti affermano che la legge di gara non prevede affatto l’esclusione per il caso di inserimento, nell’offerta tecnica, di dati relativi ai tempi di esecuzione dei lavori, di modo che gli atti impugnati contrasterebbero con la regola della tassatività delle cause di esclusione. A norma del disciplinare, il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non sarebbe infatti configurabile con riguardo a qualsiasi elemento quantitativo della seconda, ma ai soli elementi di costo, in conformità agli indirizzi maturati sul punto dalla giurisprudenza; né in contrario potrebbe attribuirsi alcun valore ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura.

L’esclusione sarebbe contraria, inoltre, all’art. 95 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, fermo restando che la conoscenza dei tempi di esecuzione dei lavori non permetterebbe di risalire al punteggio che il concorrente avrebbe conseguito per il corrispondente criterio di valutazione; e che l’inserimento dei tempi di esecuzione nella documentazione di corredo all’offerta tecnica si giustificherebbe, nella specie, in virtù degli stessi criteri qualitativi di valutazione, per come formulati dal disciplinare (le ricorrenti si riferiscono in particolare al criterio “D – Organizzazione del lavoro”, che richiede, fra l’altro, il giudizio sulle modalità di ottimizzazione dei tempi di esecuzione).

1.2. Si è costituita in giudizio l’Azienda U.s.l. Toscana Centro, che resiste all’impugnativa.

1.3. Nella camera di consiglio del 12 luglio 2018, convocata per la trattazione della domanda cautelare formulata con il ricorso introduttivo, la causa è stata trattenuta in decisione con avvertimento alle parti circa la sua possibile definizione con sentenza in forma semplificata.

2. La manifesta fondatezza del ricorso autorizza la pronuncia di sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

2.1. In forza di principi invalsi, e dai quali non vi è ragione di discostarsi, la violazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica costituisce legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Beninteso, il divieto non va inteso in senso assoluto, nell’offerta tecnica potendo anche essere inclusi singoli elementi economici, purché siano estranei all’offerta economica, ovvero ne rappresentino componenti isolate e marginali, la cui conoscenza non permetta di risalire all’offerta economica nel suo complesso: di esso, pertanto deve farsi un’applicazione in concreto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530, e i numerosi precedenti ivi richiamati).

Nel caso in esame, il disciplinare di gara stabilisce al paragrafo 6.4, punto B.1), che “nessun elemento di costo riconducibile all’offerta economica presentata, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere contenuto” nella documentazione tecnica.

Il successivo paragrafo 6.5 costruisce quindi l’offerta economica come la risultante di due elementi, il prezzo e “la riduzione percentuale unica da applicarsi al termine fissato al precedente paragrafo

1, punto sub 1.8, non superiore al 20%”, ovvero la riduzione sul “tempo utile per l’esecuzione dei lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 336 (trecentotrentasei) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna” (così il paragrafo 1, punto 1.8, del disciplinare).

La componente cronologica dell’offerta inserita nell’offerta economica presenta, evidentemente, una connotazione quantitativa suscettibile di valutazione patrimoniale che non la rende, tuttavia, assimilabile a un elemento di costo in senso stretto. Essa, soprattutto, se isolatamente considerata non consente in alcun modo di giungere a un’anticipata conoscenza dell’offerta economica, il cui primo elemento, lo si è visto, è costituito dal prezzo offerto dalle imprese concorrenti, a sua volta composto di due parti distinte (il ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara e l’offerta in aumento sul valore del materiale di recupero da cedere all’appaltatore).

Si può anche ammettere che l’illustrazione dell’offerta tecnica, in relazione al criterio valutativo “D”, non richiedesse l’indicazione di dati quantitativi e, segnatamente, della riduzione percentuale sui tempi di esecuzione dei lavori, come precisato dalla stazione appaltante nel rispondere a un quesito ricevuto. Questo non legittima però l’esclusione disposta in danno delle ricorrenti, che appare frutto di un’interpretazione del disciplinare di gara non aderente alla chiara lettera della clausola escludente sancita dal citato paragrafo 6.4 (non ogni elemento quantitativo rappresenta un “elemento di costo” dell’offerta); ed è comunque contraria al noto principio ermeneutico secondo cui alle clausole equivoche della lex specialis va attribuito il significato che favorisca la massima partecipazione alla procedura.

3. Le considerazioni esposte conducono all’accoglimento del gravame e all’annullamento dei provvedimenti di esclusione impugnati.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza dell’amministrazione resistente e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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