L’onere della prova della costruzione dell’immobile abusivo prima del 1967 è a carico del soggetto che ha commesso l’abuso.

La non abusività di un immobile non è dimostrata dalla dichiarazione che sia stato costruito in un dato anno, poichè ciò non prova con certezza l’epoca di realizzazione pre 1967.

Il Consiglio di Stato, sentenza n. 3527/2018, ha confermato l’orientamento secondo cui è onere di colui che ha commesso l’abuso di dare prova della effettiva data di realizzazione dell’immobile. Nello specifico, i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che la sola affermazione da parte del ricorrente della data di costruzione dello stabile non trasferisce l’onere della prova in capo all’Amministrazione se non in presenza di documentazione e altri elementi che la sorreggano.


Pubblicato il 11/06/2018

N. 03527/2018REG.PROV.COLL.

N. 04866/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4866 del 2012, proposto da:
ENZO SETTIMI, MERCEDE SETTIMI, rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Tomassetti, presso il studio sono elettivamente domiciliati in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, n.19;

contro

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
COMUNE DI ARDEA, COMUNE DI POMEZIA, REGIONE LAZIO, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma – Sez. II-bis n. 1241 del 2012;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 26 aprile 2018 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Domenico Tomassetti e Giammario Rocchitta dell’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.‒ Gli odierni appellanti, in relazione ad un immobile di loro proprietà sito nel territorio di Ardea, in località Tumoleto della Fossa, in via Lungomare degli Ardeatini, avevano presentato in data 25 novembre 1985 domanda di sanatoria edilizia, rigettata dal Comune di Ardea con atto del 25 febbraio 2011.

1.1.‒ Con il ricorso promosso in primo grado impugnavano il diniego da ultimo citato unitamente alla successiva ordinanza di demolizione del 31 marzo 2011, deducendo che: l’immobile in contestazione era stato realizzato in data anteriore all’imposizione del vincolo paesistico; tale circostanza, escludendo la necessità del parere preventivo reso in ordine alla compatibilità ambientale dell’opera, aveva determinato l’accoglimento tacito della domanda di sanatoria decorsi ventiquattro mesi dalla sua presentazione; lo stesso procedimento di condono non era in realtà necessario, posto che il regime normativo del periodo di costruzione del manufatto – risalente ai primi anni cinquanta del secolo scorso – non richiedeva la necessità di titolo per edificare in zona extra urbana; la motivazione del diniego era comunque inadeguata, con riguardo alle caratteristiche dell’immobile e della zona; la decisione dell’amministrazione violava il principio di parità di trattamento, giacché per altre costruzioni d’area, di maggior impatto volumetrico, era stato rilasciato parere favorevole di compatibilità ambientale.

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza n. 1241 del 2012, ha respinto in ricorso.

3.‒ I signori Enzo e Mercede Settimi, hanno quindi proposto appello avverso la predetta sentenza, chiedendo, in riforma della stessa, l’integrale accoglimento del ricorso di primo grado.

Il gravame è affidato alle seguenti censure.

a) La sentenza sarebbe erronea in quanto non avrebbe tenuto conto della mancata contemperazione degli interessi operata dai provvedimenti impugnati e del tempo trascorso per l’esame della domanda di condono. Il diniego di sanatoria non farebbe riferimento specifico e puntuale all’immobile di proprietà dei ricorrenti, bensì si giustificherebbe sulla base di una valutazione di tipo paesistico di tutto il Lungomare di Ardea, circostanza che avrebbe condotto l’amministrazione comunale a motivare in modo generico e insufficiente gli atti impugnati. La demolizione dell’immobile mal si concilierebbe con l’affidamento dei ricorrenti ingenerato da sessanta anni dalla costruzione dell’immobile e, comunque, a distanza di oltre 25 anni dalla presentazione dell’istanza di condono ai sensi dalla legge n. 47 del 1985, senza che medio tempore fosse mai intervenuto un precedente atto, anche endoprocedimentale, che avesse anticipato il contegno negativo risultante dagli atti impugnati.

b) L’impugnata statuizione avrebbe omesso qualsiasi valutazione in ordine al motivo di gravame, secondo cui l’immobile di proprietà degli odierni appellanti non avrebbe nemmeno avuto bisogno del condono edilizio. Al momento dell’avvenuta realizzazione dell’immobile in oggetto ‒ costruito negli anni 1953-1954 dalla sig.ra Olga Mazzanti, dante causa iure successionis dei ricorrenti, e da allora sempre utilizzato dalla famiglia degli odierni ricorrenti come casa di villeggiatura ‒ il manufatto non ricadeva nel perimetro del centro urbano, cosicché per la sua costruzione non sarebbero stati necessari la richiesta e l’ottenimento di alcun titolo edilizio abilitativo.

c) Alla luce di quanto sopra rilevato, i provvedimenti impugnati dovrebbero essere dichiarati illegittimi nella parte in cui ritengono essenziale la richiesta del parere paesistico, nonché vincolante per l’amministrazione il suo contenuto. Inoltre, se è vero che nel caso di specie il rilascio del condono non doveva essere preceduto dal propedeutico parere paesistico, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 35 della legge n. 47 del 1985, il quale consente il formarsi del silenzio-assenso trascorsi 24 mesi dall’istanza di condono del privato che abbia anche pagato l’oblazione prevista ex lege.

d) Sotto altro profilo, in considerazione del fatto che alcuni edifici insistenti nella medesima zona avrebbero ricevuto il parere favorevole della soprintendenza ed altri sarebbero stati addirittura già condonati, il diniego impugnato concreterebbe una ipotesi di eccesso di potere per disparità di trattamento.

e) L’ingiunzione a demolire sarebbe stata illegittimamente estesa a parti dell’edificio già oggetto di demolizione spontanea, regolarmente autorizzata dall’autorità statale esclusivamente competente (si tratta di motivo riproposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a., sul quale la sentenza impugnata non avrebbe nemmeno implicitamente scrutinato). In particolare, sarebbe erronea l’affermazione del provvedimento impugnato secondo cui «per l’immobile in questione non risulta rilasciato il nulla osta relativo all’art.55 del codice della navigazione», in quanto gli odierni appellanti avrebbero già provveduto alla rimozione degli sconfinamenti su area demaniale, sulla base dell’autorizzazione dell’Ufficio Demanio Marittimo rilasciata in data 3 dicembre 2010.

4.‒ Si sono costituiti in giudizi, sia pure come memoria di mero stile, le amministrazioni ministeriali indicate in epigrafe.

5.‒ All’esito dell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2018, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.‒ La sentenza impugnata è immune dalle censure sollevate.

2.‒ Con il primo motivo di gravame, l’appellante lamenta l’inadeguato contemperamento degli interessi contrapposti operato dai provvedimenti impugnati. Il Comune avrebbe dovuto verificare se, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e per il protrarsi dell’inerzia degli organi preposti alla vigilanza, si fosse ingenerato un affidamento nel privato, al quale l’immobile era pervenuto in via ereditaria. Il decorso di oltre 50 anni dall’ultimazione della costruzione per cui è causa avrebbe dovuto essere considerato un motivo ostativo alla demolizione del fabbricato, ed allo stesso provvedimento di diniego della richiesta di sanatoria avanzata nel lontano 1985.

2.1.‒ Va premesso che il decreto-ministeriale 22 ottobre 1954 qualifica di notevole interesse pubblico la fascia costiera dalla foce del Tevere al confine con la provincia di Latina (Torre Astura), riconoscendone il valore estetico e di bellezza panoramica, e per questo motivo la dichiara sottoposta alle disposizioni della legge 29 giugno 1939 n. 1497 per la tutela paesistica. L’art. 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004, in continuità normativa con la citata l. n. 1497, assoggetta a vincolo i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare.

2.2.‒ Su queste basi, non può aver rilievo, ai fini della validità del provvedimento di diniego della sanatoria e del conseguente ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la presentazione della domanda e la conclusione dell’iter procedimentale. Sul punto vanno richiamate le recenti statuizioni contenute nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2017.

La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.

Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.

Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.

Non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica.

Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.

Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento: l’eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell’avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell’Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio.

Anche nel caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse.

Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.

Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale.

Ed infatti il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può – al contrario – rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell’abuso e il suo avente causa).

3.‒ Con il secondo motivo di censura, l’appellante assume che l’immobile non sarebbe abusivo, poiché costruito nel lontano 1953, quando, ai sensi della legge n. 1142 del 1950, non era richiesto ancora alcun titolo edilizio abilitativo per le aree esterne al centro urbano.

3.1.‒ Costituisce principio consolidato che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetti a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi ‒ i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni ‒ trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione. Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.

3.2.‒ Nel caso di specie, l’appellante nel corso del giudizio di primo grado non ha fornito elementi idonei a comprovare la preesistenza del manufatto, nella sua attuale consistenza, rispetto all’entrata in vigore della legge 6 agosto 1967, n. 765.

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’assunto di parte ricorrente è, da un lato, contraddetto dalle stesse dichiarazioni della precedente proprietaria, sig.ra Olga Mazzanti, riportate nella domanda di sanatoria dalla stessa presentata nel 1985, secondo cui l’edificio sito sul Lungomare di Ardea al civico 283 è stato realizzato nel 1964. Sotto altro profilo, le stesse «fotografie aeree della zona interessata allegate dai ricorrenti, risalenti al 1955 ed estratte dall’archivio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, riproducono un’area intonsa e priva di costruzioni (altre foto prodotte non sono datate e, comunque, rappresentano strutture alquanto diverse dalla costruzione per la quale era stato chiesto il condono)».

4.‒ Da quanto appena riferito ‒ in ordine all’epoca di realizzazione del manufatto ‒ discende anche l’infondatezza del motivo di gravame secondo cui i provvedimenti impugnati dovrebbero essere dichiarati illegittimi nella parte in cui ritengono essenziale la richiesta del parere paesistico, che invece non sarebbe dovuto essendo il suddetto vincolo paesaggistico sopravvenuto rispetto all’edificazione del manufatto.

4.1.‒ Il Collegio ritiene opportuno precisare che esiste anche un’ulteriore ragione che può porsi a fondamento del rigetto di tale censura.

La questione della rilevanza dei vincoli sopravvenuti nei procedimenti di sanatoria edilizia è stato oggetto di un articolato dibattito giurisprudenziale, i cui esisti possono così sunteggiarsi:

– nel caso di sopravvenienza di un vincolo di protezione, l’Amministrazione competente ad esaminare l’istanza di condono proposta ai sensi delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994 deve acquisire il parere della Autorità preposta alla tutela del vincolo sopravvenuto, la quale deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi (Adunanza Plenaria, 22 luglio 1999, n. 20);

– per quanto sussista l’onere procedimentale di acquisire il necessario parere in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria – a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo – l’Autorità preposta deve esprimere non una valutazione di “conformità” delle opere alle predette previsioni, trattandosi di un vincolo non esistente al momento della loro realizzazione, bensì un parere di “compatibilità” paesaggistica dell’intervento edilizio abusivo (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4564);

– quando le previsioni di tutela sono sopraggiunte alla realizzazione dell’intervento edilizio, la valutazione paesaggistica non potrebbe compiersi come se l’intervento fosse ancora da realizzare, e ciò è tanto più vero nei casi (quale quello di specie) in cui le previsioni di tutela successivamente sopraggiunte ad integrare la disciplina dell’area risultano del tutto incompatibili con la tipologia dell’intervento già realizzato;

– in definitiva, il sopravvenuto regime di inedificabilità dell’area non può considerarsi una condizione ex se preclusiva e insuperabile alla condonabilità degli edifici già realizzati (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2007, n. 6177; Sez. VI, 17 gennaio 2014, n. 231), dovendo l’Amministrazione valutare se vi sia compatibilità tra le esigenze poste a base del vincolo – anche sulla salvaguardia della pubblica incolumità – e la permanenza in loco del manufatto abusivo.

Ebbene, in applicazione del quadro normativo sunteggiato, deve concludersi che – poiché si tratta di un procedimento volto ad ottenere il condono di cui alla legge n. 47 del 1985 – l’accertamento della compatibilità delle opere con il contesto ambientale di riferimento avrebbe dovuto contenere una specifica e concreta valutazione, che nella specie vi è stata. La parte motiva della determinazione dirigenziale negativa della domandata sanatoria edilizia rileva infatti che: «L’edificio fa parte di una serie di costruzioni, realizzate tra la spiaggia e il lungomare, che compromettono sia l’accessibilità che la percezione del panorama marino. Questi edifici costituiscono […] grave danno paesaggistico in quanto alterano le caratteristiche morfologiche e naturali del luogo, facendogli perdere la propria identità fisica. L’impatto della realizzazione edilizia, nel contesto disturbante di diffusa fabbricazione, ha carattere invasivo tanto da determinare la compromissione non solo della percezione paesaggistica da parte della collettività, ma anche lo stravolgimento dell’armonia e naturale bellezza del paesaggio e dell’ambiente circostante». Il provvedimento è dunque esauriente nell’indicare i valori paesaggistici compromessi dalla costruzione in contestazione, realizzata sine titulo sulla litoranea ardeatina, assumendo un evidente carattere invasivo e di disturbo nella fruizione del paesaggio costiero nella sua continuità.

4.2.‒ Quanto poi alla asserita formazione del silenzio rigetto è dirimente richiamare il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (ex plurimis: sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5660; sez. IV, 9 settembre 2014, n. 4548; Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2395), secondo cui dal combinato disposto degli art. 32, 33 e 35, della legge n. 47 del 1985 può desumersi il principio che non sono suscettibili di sanatoria tacita immobili siti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico-ambientale, essendo all’uopo in ogni caso richiesto il parere espresso dell’Autorità competente alla gestione del vincolo, ragione per cui in tali ipotesi non è configurabile la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di condono.

5.‒ La censura di disparità di trattamento viene invocata in termini oltremodo generici. Il parere di compatibilità paesaggistica (asseritamente) rilasciato in favore di altre costruzioni insistenti nella medesima area (peraltro, non puntualmente descritte e individuate), è un profilo di per sé non dirimente dal momento che la valutazione va condotta dall’autorità preposta alla tutela del vincolo in relazione alle caratteristiche delle singole tipologie edificate.

6.‒ Da ultimo, lo scrutinio del motivo risposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a., può essere assorbito. Come è noto, nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.

7.‒ Le spese del secondo grado di lite possono interamente compensarsi tra le parti atteso il carattere risalente della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4866 del 2012, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa interamente le spese di lite del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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