Nessun obbligo di indicazione oneri della sicurezza negli appalti di servizi di natura intellettuale.

Nelle procedure di affidamento di servizi di natura intellettuale non sussiste alcun obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza.

Il Consiglio di Stato con la propra sentenza n. 3262/2018 ha affermato che in base all’art. 95 del Codice Appalti gli affidamenti di servizi aventi natura intelletuale sono esonerati dall’indicazione degli oneri della sicurezza.


Pubblicato il 31/05/2018

N. 03262/2018REG.PROV.COLL.

N. 05240/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5240 del 2017, proposto da:
Studio Fracasso s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Mariani, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Bruno in Roma, via Savoia, n. 31;

contro

Comune di Perugia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Zetti, con domicilio eletto presso lo studio Sebastiano Capotorto in Roma, via di San Domenico, n. 20;

nei confronti

Consorzio Concessioni Reti Gas s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sebastiano Capotorto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Domenico, n. 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA, SEZIONE I, n. 00386/2017, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia e del Consorzio Concessioni Reti Gas s.c.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Marco Mariani, Luca Zetti e Sebastiano Capotorto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.Con avviso pubblicato in data 21 aprile 2016 il Comune di Perugia, quale capofila dell’ATEM Perugia 1, indiceva una manifestazione di interesse per l’affidamento del servizio intellettuale di supporto nell’espletamento delle procedure relative al servizio di distribuzione del gas naturale nell’Ambito territoriale “Perugia 1- Città di Perugia e Nord Ovest”, suddivisa in due lotti (Lotto 1 “Funzioni Locali” e Lotto 2 “Funzioni centralizzate”).

In data 3 agosto 2016 venivano trasmesse a Studio Fracasso le lettere di invito per entrambi i lotti, con allegati i modelli per la presentazione delle offerte economiche e i capitolati speciali di appalto.

2. Con determinazione dirigenziale n. 5 del 19 settembre 2016 l’amministrazione appaltante, all’esito della verifica sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara, ammetteva alla procedura competitiva tutti i soggetti che avevano presentato domanda, compreso Studio Fracasso il quale, in base ai punteggi ottenuti all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, risultava primo in graduatoria in entrambi i lotti.

Tuttavia, a seguito dei rilievi svolti da un’altra concorrente, la quale domandava verificarsi, nella seduta pubblica del 28 settembre 2016, se le offerte economiche degli altri partecipanti contenessero la quantificazione degli oneri di sicurezza, la Commissione, nella successiva seduta del 17 ottobre 2016, non riteneva valide le offerte economiche presentate da Studio Fracasso in quanto mancanti della quantificazione degli “oneri di sicurezza aziendale che debbono essere inseriti nell’offerta ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del D.Lgs. 50 del 2016”.

Con la determinazione n. 6 del 2016 venivano approvati i verbali della Commissione giudicatrice e veniva disposta l’aggiudicazione dell’appalto al Consorzio Concessioni Reti Gas s.c.a.r.l. (nel prosieguo soltanto “Concessioni CRG”).

3. Avverso gli atti indicati insorgeva Studio Fracasso chiedendone l’annullamento al TAR per l’Umbria.

Nella resistenza del Comune di Perugia e della controinteressata, l’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso, ritenendo che l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali costituisca un “ineludibile obbligo legale” ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.lgs. n. 50 del 2016, da assolvere già in sede di predisposizione dell’offerta economica al fine di evitare che la stessa possa subire modificazioni nelle sue componenti di costo in sede di verifica dell’anomalia, assolvendo così ad una fondamentale garanzia di trasparenza; né potrebbe invocarsi l’esenzione per i servizi intellettuali, introdotta, quale eccezione alla regola generale, solo a seguito del primo correttivo e non applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio, così come sarebbe irrilevante la mancata previsione di una specifica comminatoria in tal senso nella lex specialis.

4. Studio Fracasso ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità alla stregua di due motivi, rubricati rispettivamente il primo “violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.Lgs. 50 del 2016 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione dei principi di concorrenza, di proporzionalità e massima partecipazione alle gare di appalto; eccesso di potere per travisamento dei fatti; perplessità” ed il secondo “violazione del principio di concorrenza e massima partecipazione alle gare di appalto; violazione dei principi di proporzionalità, tutela dell’affidamento e certezza del diritto”; con terzo motivo, poi, nell’ipotesi in cui l’art. 95 del D.Lgs. 50 del 2016 non fosse interpretato nel senso prospettato nel ricorso (ovvero ritenendo che esso trovi applicazione solo per gli appalti di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, o che comunque in caso di servizi intellettuali sotto soglia la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale non comporti la sanzione espulsiva automatica), l’appellante ha chiesto la sospensione del giudizio per sollevare questione di legittimità costituzionale della predetta norma per violazione dell’art. 76 Cost. e/o questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai fini della corretta interpretazione dell’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE.

L’appellante ha chiesto anche che l’amministrazione appellata sia condannata al risarcimento del danno in forma specifica, anche mediante subentro della ricorrente nel contratto stipulato o, in caso di impossibilità, per equivalente monetario, nella misura del 10% del valore dell’appalto o nella diversa somma ritenuta di giustizia.

5. Hanno resistito al gravame il Comune di Perugia ed il Consorzio Concessioni Reti Gas s.c.r.l., deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Abbinata al merito alla camera di consiglio del 5 ottobre 2017 la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza, all’udienza pubblica del 25 gennaio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.E’ controversa la legittimità del provvedimento del Comune di Perugia che ha disposto l’esclusione dello Studio Fracasso dalla gara per l’affidamento del servizio intellettuale di supporto nell’espletamento delle procedure relative al servizio di distribuzione del gas naturale nell’Ambito Territoriale “Perugia 1 – Città di Perugia e Nord – Ovest”, Lotto 1 e 2, a causa della omessa specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.

1.1. Lo Studio Fracasso ha contestato la correttezza della sentenza impugnata, che ha ritenuto legittimo il provvedimento impugnato, sostenendo:

a) innanzitutto (primo motivo) che nel caso di specie tali oneri non andavano indicati, trattandosi di appalto di servizi intellettuali per i quali l’esenzione è contemplata espressamente dall’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016 nuovo Codice degli appalti, applicabile ratione temporis alla gara de qua, tanto più che si tratterebbe di un appalto sotto-soglia, come tale assoggettato ad una disciplina semplificata anche per limitare gli oneri a carico delle imprese partecipanti, escludendo quelli non adeguati rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento; né potrebbe ragionevolmente escludersi tale esenzione sul mero presupposto che essa è stata prevista nel codice dei contratti pubblici solo dal correttivo e non nel testo originario della norma applicabile ratione temporis alla fattispecie; in ogni caso la mancata indicazione di tali oneri non avrebbe potuto comportare l’automatica esclusione dalla gara, potendo essere solo oggetto di considerazione ai fini della valutazione di congruità dell’offerta formulata, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione alle pubbliche gare, ciò anche alla luce della corretta e coerente interpretazione dell’art. 69 della Direttiva 24/2014 UE (seguita in un primo momento della stessa amministrazione appellante);

b) la violazione dei principi di concorrenza e massima partecipazione alle gare d’appalto, nonché dei principi di proporzionalità, tutela dell’affidamento e certezza del diritto (secondo motivo), rilevando che in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato, quali quelle in questione, avrebbe dovuto essere privilegiata l’interpretazione che favorisse la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacolasse, tanto più che nel caso di specie l’amministrazione appaltante aveva allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l’indicazione di tali oneri.

1.2. Il Comune di Perugia e la controinteressata si oppongono alle tesi dell’appellante che, a loro avviso, sarebbero fondate su una grossolana confusione tra i costi della sicurezza identificabili nelle c.d. interferenze, non presenti nella fattispecie, e gli oneri aziendali della sicurezza, interni e propri a ciascun partecipante, volte sostanzialmente al rispetto delle condizioni di sicurezza sul luogo di lavoro, come tali cogenti anche con riguardo ad uno studio professionale; ciò senza contare che il vizio dell’offerta dello Studio Fracasso non consisteva nella mera mancata indicazione separata dei detti oneri, ma nel fatto che tali oneri non erano stati in alcun modo contemplati, il che, per un verso, non poteva che determinare l’esclusione dalla gara, non potendo applicarsi il soccorso istruttorio, e, per altro verso, escludeva che tale vizio potesse essere superato in occasione della valutazione di congruità dell’offerta; secondo tale prospettazione, anche la giurisprudenza richiamata dall’appellante non era conferente.

2. La Sezione è dell’avviso che i motivi di gravame, che per la loro intima connessione possono essere esaminati congiuntamente, siano fondati alla stregua delle osservazioni che seguono.

2.1. Premesso, in linea preliminare, che deve escludersi che, come eccepito dalla difesa dell’amministrazione appaltante nelle memorie finali, le argomentazioni dell’appellante siano nuove o tardive, non sussistendo alcun mutamento del thema decidendum come delineato in primo grado, identici essendo il petitum e la causa petendi, è pacifico che la fattispecie in esame riguarda un appalto di servizi intellettuali e precisamente del “servizio di supporto nell’espletamento delle procedure relative all’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nell’Ambito Territoriale Perugia 1”: l’art. 13 della lettera di invito stabiliva espressamente per entrambi i lotti che “oggetto prevalente dell’appalto è l’esecuzione di servizi di natura intellettuale”, precisando che “visto l’art. 26 comma 3 bis del D.Lgs. 81 del 2008 non è stato redatto il Documento unico di Valutazione dei Rischi di Interferenza (D.U.V.R.I.). Per il presente appalto non sono pertanto individuati costi per la sicurezza non soggetti a ribasso”.

L’affidamento riguardava pertanto un’attività consistente essenzialmente nell’assistenza tecnica, fiscale, giuridica ed economica nella procedura finalizzata all’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ATEM, compreso le perizie di stima degli impianti, la raccolta della documentazione prevista dalle vigenti norme di settore, la partecipazione a riunioni con i gestori uscenti e lo svolgimento delle attività istruttorie e tecnico-operative necessarie allo scopo, attività da svolgersi in favore dell’amministrazione appaltante da parte di specifiche figure professionali iscritte ai relativi Albi (art. 6, punto 5 del Capitolato speciale di appalto – lotto 1 e CSA lotto 2): l’attività non comportava in linea di principio prestazioni materiali (di per sé idonee ad esporre tali figure professionali ad eventuali rischi o pericoli), i sopralluoghi, i controlli e gli incontri in contraddittorio con i gestori uscenti delle reti essendo assolutamente marginali ed avendo carattere meramente strumentale e accessorio.

2.2. E’ da aggiungere poi che è altrettanto pacifico che né la legge di gara (lettera di invito o capitolato speciale di appalto), né il modulo predisposto dall’amministrazione appaltante per la presentazione dell’offerta economica contemplassero una separata e specifica indicazione dei costi della sicurezza aziendale: si precisava anzi che “l’importo per gli oneri della sicurezza è stimato pari a 0 (zero) in quanto non si rilevano rischi da interferenza” (articolo 3 della lettera di invito) e che “per il presente appalto non sono pertanto individuati costi per la sicurezza non soggetti a ribasso” (articolo 13 della lettera di invito).

Inoltre nella lettera di invito (articolo 3) si faceva espresso riferimento al “prezzo complessivo del servizio posto a base d’asta”; l’articolo 4 del Capitolato speciale aggiungeva poi che “l’importo degli oneri per la sicurezza è pari a zero e che l’importo del corrispettivo di cui al comma 1 è comprensivo di ogni spesa, trasferte, rimborsi (…). L’importo resta fisso ed invariabile e nessuna eccezione o contestazione potrà essere sollevata dall’Affidatario”.

2.3. Ciò precisato in punto di fatto, si osserva che l’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016 nella versione originaria prevedeva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”; a seguito del correttivo (D. Lgs. n. 56 del 2017) il predetto articolo ha assunto ora il seguente tenore “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)…”.

La modifica apportata non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri della sicurezza interna non erano configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051, relativa ad un appalto di servizio di consulenza assicurativa e di brokeraggio; Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2017 n. 223, con riguardo ad una procedura di appalto assoggettata al d.lgs. 163 del 2006; nonché Cons. Stato, Sezione VI, 8 maggio 2017, 2098, ove, relativamente ad un appalto avente ad oggetto un servizio di natura intellettuale, era stata annullata l’esclusione disposta per indicazione pari a zero dei costi per la sicurezza in un’ipotesi in cui, a differenza della fattispecie in esame, il disciplinare espressamente richiedeva tale indicazione a pena di esclusione).

Anche prima della novella sopra ricordata e nella vigenza del precedente Codice dei Contratti la giurisprudenza amministrativa aveva enucleato, in applicazione del principio di ragionevolezza, quanto alla questione dell’obbligo di indicare nelle offerte di gara gli oneri della sicurezza aziendale una disciplina per gli appalti dei servizi intellettuali diversa da quella degli appalti dei servizi in generale, prevedendo solo per i secondi la doverosità dell’indicazione, non necessariamente per i primi, salva la sottoposizione a verifica di anomalia delle offerte prive di indicazione degli oneri aziendali, in luogo della loro esclusione automatica.

In sostanza per quanto riguarda gli appalti dei servizi intellettuali non vi è alcun obbligo di indicare nelle offerte la separata e specifica indicazione di oneri che sono ontologicamente (prima ancora che giuridicamente) insussistenti (tant’è che nel caso di specie la stessa legge di gara ha specificato che, venendo in rilievo un appalto avente per oggetto prevalente l’esecuzione di servizi intellettuali, non è stato redatto il D.U.V.R.I. ai sensi dell’art. 26, comma 3 bis, del d.lgs. 81 del 2008).

In tal senso si può richiamare la decisione di questo consesso (sez. VI, 1 agosto 2017, n. 3857), secondo cui l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o della previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto verificare se tale dichiarazione sia congrua in sede di verifica della congruità dell’offerta anche per le gare disciplinate dalla normativa previgente al primo correttivo al Codice dei Contratti: in tale tipo di appalti infatti, la mancata indicazione dei costi della sicurezza non costituisce un’omessa dichiarazione in quanto i servizi di natura intellettuale configurano ideazione di soluzioni, ma non attività (quali ad esempio verifiche e collaudi) che comportano rischi per i lavoratori.

2.4. Applicando tali consolidati e condivisibili al caso di specie (che, come accennato, ha per oggetto servizi intellettuali, ha un valore inferiore alla soglia comunitaria e per il Lotto 2 addirittura inferiore a quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e nel quale, peraltro, l’amministrazione appaltante aveva indicato espressamente l’insussistenza di oneri per la sicurezza, non li aveva indicati nei moduli appositamente predisposti per la partecipazione alla gara e non aveva previsto neppure una espressa comminatoria di sanzione espulsiva per il caso di omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale), deve escludersi la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale (in coerenza del resto con i principi generali di tutela dell’affidamento dei partecipanti, di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle cause di esclusione), tanto più quando, come nel caso di specie né l’indicazione omessa, né la relativa sanzione espulsiva, erano espressamente previste dalla lex specialis (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4414; Corte di Giustizia dell’Unione Europea 2 giugno 2016, C-27/15): l’amministrazione appaltante deve infatti definire in anticipo gli obblighi procedurali e i vincoli a carico degli offerenti, al fine di assicurarne la par condicio nella valutazione delle offerte formulate.

In definitiva l’esclusione dell’appellante, disposta solo per le ragioni indicate, in considerazione della natura e dell’oggetto del servizio da affidare e dell’assenza di una specifica previsione in tal senso della legge di gara, non corrisponde ad alcun interesse dell’amministrazione appaltante, è da ritenersi sproporzionata e contraria ai principi di ragionevolezza, tutela dell’affidamento e favor partecipationis.

3. L’accoglimento delle appello alla stregua delle osservazioni svolte, che per un verso esclude la rilevanza delle questioni di costituzionalità e di rinvio pregiudiziale sollevate dall’appellante, comporta l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e l’obbligo dell’amministrazione appaltante di valutare l’offerta di Studio Fracasso, anche ai fini dell’eventuale aggiudicazione virtuale, nel caso in cui il servizio fosse stato già interamente eseguito dalla controinteressata, nessuna delle parti avendo sul punto fornito elementi di conoscenza.

Allo stato pertanto la domanda risarcitoria, anche quella per equivalente monetario, non può essere delibata, difettando il presupposto fondamentale della sicura aggiudicazione dell’appalto in favore dello Studio Fracasso.

Sussistono giusti motivi, in considerazione della particolarità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado e in riforma dell’appellata sentenza, annulla gli atti impugnati dalla ricorrente, nei sensi di cui in motivazione.

Dispone compensarsi integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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