Appalti: se la richiesta chiarimenti finisce nello SPAM la successiva esclusione è legittima.

È onere dell’operatore economico controllare e verificare in ogni sua parte la propria casella di posta elettronica certificata indicata in sede di gara.

Il Tar Lazio, sez. Roma, con la sent. n. 5534/2018 ha analizzato la vicenda di un operatore economico che non ha visto un invito a rendere dei chiarimenti nel corso di una procedura di gara perchè la Pec della Stazione Appaltante era finita nella cartella della “Posta indesiderata”. Chiamato a pronunciarsi, il Collegio ha affermato che “l’omesso completo controllo della posta elettronica certificata, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’operatore risulti consapevole dell’imminenza della ricezione di comunicazioni relative a procedimenti amministrativi di suo interesse già in avanzato corso di svolgimento, vieppiù integranti per l’Amministrazione attività meramente esecutiva di stringenti e note previsioni di legge, non si manifesta quale condotta meritevole di tutela giuridica.

Può aggiungersi che, in materia di notificazioni civili, recente giurisprudenza ha affermato che non è immune da censure il comportamento di chi non controlli il contenuto delle e-mail pervenute nella casella della posta elettronica, sia pure archiviate fra quelle considerate dal proprio programma gestionale come “posta indesiderata”, essendo norma di prudenza eseguire anche tale tipo di verifica, come è regola di una diligente prassi aziendale. (Cass., VI, 7 luglio 2016, n. 13917).

Alla luce di tali considerazioni, il Tar ha ritenuto legittima la condotta della Stazione Appaltante e ha rigettato il ricorso.


Pubblicato il 18/05/2018

N. 05534/2018 REG.PROV.COLL.

N. 12751/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12751 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Engie Servizi s.p.a., in proprio e n.q. di mandataria del RTI con Efficace Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Piemonte, n.39;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’Ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n.27;
Consiglio Regionale del Lazio;

nei confronti

Meit Multiservices s.r.l., in proprio e n.q. di mandataria del RTI con Gestione Integrata s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo, Daniele Bracci, Alfredo Di Mauro, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. Mercalli, n. 13;

per l’annullamento:

– della nota n. 0026962 del 24 novembre 2017 del Consiglio Regionale del Lazio, avente a oggetto la comunicazione di esclusione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, del RTI Engie Servizi s.p.a. dalla “Gara per l’affidamento del servizio integrato di gestione energia per le sedi del Consiglio Regionale del Lazio per la durata di nove anni – CIG 7106501624”; del provvedimento del Consiglio Regionale del Lazio di conferma dell’esclusione n. 0027358 del 29 novembre 2017, in ordine all’istanza in autotutela inviata dal RTI; in parte qua, della nota n. 0024429 del 27 ottobre 2017 del Consiglio Regionale del Lazio nella parte in cui prevede l’esclusione dalla procedura di gara nel caso di mancata o tardiva presentazione delle giustifiche da parte del concorrente sottoposto a verifica di anomalia dell’offerta; ove occorra, del disciplinare di gara, nella parte in cui possa essere interpretato nel senso di consentire l’esclusione in caso di tardiva o mancata presentazione delle giustificazioni sull’anomalia dell’offerta; in parte qua, di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali n. 4623 del 24 novembre 2017 e n. 5 del 6 dicembre 2017; della proposta di aggiudicazione di contenuto ed estremi ignoti; del provvedimento di aggiudicazione di contenuto ed estremi ignoti, nonché

per il subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato nelle more, e, in ogni caso, per il risarcimento del danno per equivalente (RICORSO);

– della determinazione n. 42 del 24 gennaio 2018 di approvazione della proposta e di aggiudicazione della gara al RTI Meit Multiservices s.r.l. e Gestione Integrata s.r.l., della comunicazione di aggiudicazione, del riscontro all’autotutela di cui alla nota n. 0002403.U.30.02.2018, nonché

per la declaratoria di inefficacia del conseguente contratto, ove eventualmente sottoscritto (MOTIVI AGGIUNTI).

 

Visto il ricorso;

Visto l’atto di proposizione di motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Meit Multiservices s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 17 aprile 2018 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Consiglio Regionale del Lazio, con bando di gara pubblicato il 30 giugno 2017, indiceva una procedura aperta “per l’affidamento del servizio integrato di gestione energia per le sedi del Consiglio Regionale del Lazio per la durata di nove anni – CIG 7106501624”, di importo a base d’asta pari a € 7.614.365,06.

Il raggruppamento temporaneo di imprese composto dalla mandataria Engie Servizi s.p.a. ed Efficace Impianti s.r.l. presentava la propria offerta e si classificava prima nella graduatoria provvisoria, seguita dal RTI MEIT Multiservice s.r.l. e Gestione Integrata s.r.l..

Entrambe le offerte risultavano sospette di anomalia.

La Stazione appaltante richiedeva indi alle predette imprese, e segnatamente a Engie Servizi con nota 27 ottobre 2017, inviata tramite pec, giustificazioni in merito alla congruità dell’offerta, comminando al riguardo il termine, a pena di esclusione, delle ore 12.00 del 20° giorno successivo al ricevimento della richiesta.

Con provvedimento del 24 novembre 2017 la Stazione appaltante comunicava al RTI Engie Servizi l’esclusione dalla gara per non congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esaminata senza l’ausilio degli elementi giustificativi della concorrente.

A mezzo dell’atto introduttivo dell’odierno giudizio Engie Servizi, in proprio e quale mandataria del predetto RTI, ha gravato l’esclusione, confermata in esito a richiesta di autotutela, e i provvedimenti presupposti indicati in epigrafe.

La ricorrente sostiene, in fatto, di non aver avuto conoscenza della richiesta di giustificazioni, identificata dal proprio sistema come spam e pertanto collocata nella casella di “posta indesiderata” e non letta.

In diritto, la ricorrente deduce le seguenti censure.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, commi 4 e 5, del d.lgs. 50/2016, dell’art. 8 del disciplinare di gara, del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di ragionevolezza.

L’esclusione sarebbe illegittima, non essendo mai state valutate le argomentazioni del concorrente sulle voci di costo da giustificare.

La fattispecie non rientrerebbe in nessuna delle ipotesi comportanti l’esclusione di cui al comma 5 dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, conformato al principio della tassatività delle cause di esclusione, e dell’art. 8 del disciplinare di gara, che non individuerebbero la sanzione espulsiva per l’omesso adempimento di cui sopra.

In ogni caso, non sarebbe ammissibile l’esclusione automatica, ovvero non preceduta dalla valutazione, secondo i principi di ragionevolezza e di favor partecipationis, della lesione dell’interesse pubblico che la norma violata è destinata a presidiare.

2) Violazione e falsa applicazione del principio di effettività del contraddittorio, di par condicio e di buon andamento dell’azione amministrativa.

L’esclusione si porrebbe in aperto contrasto con il principio di effettività del contraddittorio, tenuto conto che, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, il procedimento di verifica dell’anomalia, in quanto finalizzato a garantire la scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, è avulso da formalismi, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente.

Dovrebbe indi escludersi che la mancata produzione delle giustificazioni possa condurre all’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, senza la valutazione della stessa da parte dell’amministrazione.

Tale adempimento non sarebbe stato effettuato nel caso di specie, al di là di quanto riportato nel verbale del 24 novembre 2017, essendosi stati ivi considerati i soli elementi dell’offerta già in possesso della SA.

I termini del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non sarebbero perentori.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, del principio del contraddittorio, di par condicio e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del dovere di leale collaborazione – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

L’esclusione sarebbe illegittima perché non preceduta dalla comunicazione di cui all’art. 10-bis della legge 241/1990, che troverebbe applicazione nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, essendo in esso previsto che la valutazione della congruità segua al contraddittorio con il concorrente.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 97 del d.lgs. 50/2016, dell’art. 3 della l. 241/1990, dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa motivazione e travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, buona amministrazione, non aggravamento e proporzionalità.

Il provvedimento espulsivo, fondato sulla valutazione di non congruità dell’offerta, si profilerebbe totalmente privo della motivazione e dell’istruttoria necessarie a dar conto del giudizio di anomalia, nei termini di ampiezza ed esattezza richiesti dalla giurisprudenza.

Le ragioni a fondamento dell’esclusione sono state esposte con mero rinvio per relationem al verbale del 24 novembre 2017, non allegato al provvedimento di esclusione bensì esibito solo a seguito di accesso agli atti.

Un’adeguata motivazione dell’esclusione sarebbe risultata concretamente impossibile nella fattispecie, non avendo potuto la SA valutare le giustificazioni del concorrente, non messo in condizione di presentarle, nonostante la disponibilità manifestata in tal senso nell’istanza di autotutela formulata il 27 novembre 2017.

La comunicazione di conferma dell’esclusione del 29 novembre 2017 incorrerebbe nelle stesse illegittimità di cui sopra, non avendo neanche in tale occasione la SA messo a disposizione della ricorrente il verbale del 24 novembre 2017.

Anche ritenendo ammissibile la motivazione per relationem del provvedimento di esclusione, l’esame del predetto verbale, fornito a seguito di istanza di accesso agli atti, non dimostrerebbe le ragioni dell’esclusione, attesa l’erroneità di quelle ivi riportate, che non considererebbero:

– la disciplina delle offerte anomale, di cui all’art. 97 del codice, da interpretarsi in coerenza con i principi comunitari e, in particolare, con l’art. 69 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio con l’impresa;

– la giurisprudenza relativa al “mancato utile”, pure citata nel verbale, che, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero (qui non sussistente), ritiene che non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, stante la suscettibilità anche di un utile apparentemente modesto di arrecare altri significativi vantaggi all’impresa.

5) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 97 del d.lgs. 50/2017 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto assoluto di motivazione.

Laddove il contraddittorio fosse stato posto in essere, l’impresa avrebbe potuto dimostrare ogni elemento utile alla valutazione di congruità dell’offerta, secondo le articolate argomentazioni riportate in ricorso.

La SA avrebbe motivato la valutazione di anomalia con affermazioni generiche e apodittiche in ordine a presunti e indimostrati svantaggi dell’offerta, così contravvenendo all’onere di esaminare analiticamente le giustificazioni della concorrente e di accertarne la plausibilità con riferimento ai singoli elementi costitutivi dell’offerta.

6) Violazione e falsa applicazione dei principi di economicità e di contenimento della spesa pubblica – Eccesso di potere per manifesta illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria, errore sui presupposti.

Atteso che l’offerta della ricorrente, oltre che sostenibile, sarebbe stata la più vantaggiosa per l’Amministrazione, la sua esclusione causerebbe evidenti danni in termini di risparmio economico e contenimento della spesa pubblica.

7) In via subordinata, violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 77, commi 4 e 6, del d.lgs. 50/2016 – Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto, manifesta illogicità.

Tutte le operazioni valutative e, dunque, l’intera procedura di gara, sarebbero illegittime per compromissione dell’imparzialità dell’organo giudicante, composto anche da un soggetto (sig. Mauro Gentili), che aveva svolto funzioni amministrative per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara, con la conseguenza che non potrebbe escludersi l’assunzione da parte del medesimo di determinazioni dettate dal proprio interesse.

Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti gravati, parte ricorrente ne ha domandato l’annullamento, avanzando altresì domanda di subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato nelle more, e, in ogni caso, di risarcimento del danno per equivalente.

Costituitasi in resistenza, la Meit Multiservices s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con Gestione Integrata s.r.l., ha contestato analiticamente la fondatezza del ricorso, eccependo anche questioni di carattere pregiudiziale.

La Regione Lazio, parimenti costituita in giudizio, confutate le censure ricorsuali, ha concluso per la reiezione del gravame.

Con ordinanza 24 gennaio 2018, n. 334, la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata in ricorso.

Nel prosieguo, la ricorrente ha impugnato a mezzo di motivi aggiunti la determinazione dell’Amministrazione n. 42 del 24 gennaio 2018 di aggiudicazione definitiva della gara de qua al RTI Meit Multiservices s.r.l. e Gestione Integrata s.r.l., e gli altri atti indicati in epigrafe, tra cui il provvedimento con il quale la SA ha respinto la seconda istanza di autotutela nelle more presentata dalla ricorrente.

La ricorrente ha esteso la domanda demolitoria a tali atti, ritenuti illegittimi in via derivata, ha domandato la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con il controinteressato, ha reiterato la domanda risarcitoria.

Successivamente, le parti hanno affidato al deposito di memorie, documenti e repliche lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive. Il controinteressato ha anche rappresentato l’avvenuta stipula del contratto in data 22 marzo 2018.

La controversia è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 17 aprile 2018.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità dell’esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese Engie Servizi s.p.a. (mandataria) ed Efficace Impianti s.r.l. dalla gara bandita il 30 giugno 2017 dal Consiglio Regionale del Lazio per l’affidamento del servizio integrato di gestione energia per le sedi del Consiglio Regionale del Lazio per la durata di nove anni, di importo a base d’asta pari a € 7.614.365,06, disposta all’esito della valutazione di non congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

2. Il ricorso è infondato.

Restano, pertanto, assorbite le questioni pregiudiziali spiegate dalle parti resistenti.

3. Con il primo mezzo la ricorrente, premesso, in fatto, di non aver ricevuto la richiesta di giustificazioni inviata dalla stazione appaltante a mezzo pec, in quanto identificata dal proprio sistema informatico come spam, collocata direttamente nella casella di “posta indesiderata” e non letta, lamenta la violazione dell’art. 97, commi 4 e 5, del d.lgs. 50/2016, dell’art. 8 del disciplinare di gara, del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di ragionevolezza.

L’illegittimità viene correlata, sotto un primo profilo, alla circostanza che la SA avrebbe pronunziato l’esclusione automaticamente, ovvero senza valutare le argomentazioni del concorrente sulle voci di costo da giustificare, rilevandosi, inoltre, sotto un secondo profilo, che nessuna disposizione normativa o di bando prevede la sanzione espulsiva per la mancata produzione nel termine perentorio delle giustificazioni.

Tali argomentazioni non risultano persuasive.

3.1. In ordine alla prima argomentazione, va necessariamente premesso che, come attestato dagli atti di causa, all’esito delle operazioni di esame delle offerte pervenute in gara, con verbale n. 4 relativo alla seduta del 18 ottobre 2017, la Commissione valutatrice stilava la graduatoria provvisoria dei concorrenti, nell’ambito della quale il RTI ricorrente figurava al primo posto e il RTI MEIT Multiservice s.r.l. (mandante) e Gestione Integrata s.r.l., odierno controinteressato, al secondo posto.

La Commissione, nella stessa seduta, cui risultava presente anche un rappresentante della ricorrente, effettuava, alla luce dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 8 del disciplinare di gara, il calcolo propedeutico alla verifica dell’anomalia delle offerte, concludendo per la sottoposizione al relativo subprocedimento delle offerte delle due prime classificate.

La Stazione appaltante inviava pertanto a mezzo pec alla ricorrente la nota n. 24429 del 27 ottobre 2017, contenente la richiesta di giustificazioni in merito alla congruità dell’offerta, relativa alle singole voci ivi precisate, rappresentando che la mancata presentazione dei relativi elementi nel termine perentorio comminato (venti giorni dalla ricezione) ovvero la valutazione dell’insufficienza delle giustificazioni fornite per il basso livello di prezzi o di costi proposti avrebbe determinato l’esclusione del concorrente dalla gara.

L’Amministrazione pubblicava altresì il 17 novembre 2017, sul profilo di committente di cui all’art. art. 29 del d.lgs. 50/16, l’avviso di convocazione, per il successivo 21 novembre, della seduta riservata della Commissione finalizzata alla valutazione della congruità delle offerte risultate anomale.

Nella predetta seduta riservata, protrattasi nei giorni 21 e 23 novembre 2017, la Commissione, preso atto del mancato riscontro della richiesta da parte del ricorrente, e in applicazione della ampia giurisprudenza ivi richiamata, provvedeva comunque alla valutazione, finalizzata a valutarne la congruità, dell’offerta del raggruppamento ricorrente.

L’esito di tale valutazione era il seguente: “L’offerta tecnica, rapportata all’offerta economica, così come presentata e senza ulteriori elementi di valutazione in possesso della Commissione e del RUP, risulta economicamente insostenibile, in particolar modo in relazione al consistente ribasso effettuato in sede di offerta economica sull’importo complessivo a base di gara, ovvero il 35.83% ed il ribasso unico del 60% da applicare su tutte le voci di listino prezzi per il compenso delle attività extra canone.

Di fatto, con il mancato riscontro alla richiesta di codesta Stazione appaltante di spiegazioni in merito alla congruità dell’offerta, il RTI Engie (…) non ha fornito alla Commissione ed al RUP gli elementi essenziali atti a dimostrare che l’offerta presentata, pur rientrando nella soglia di anomalia, fosse nel suo complesso seria e attendibile e trovasse rispondenza sia nella realtà del mercato che in quella aziendale, giustificando così l’anomalia emersa…”.

Seguiva l’elencazione degli elementi essenziali dell’offerta privi di giustificazione.

La Commissione concludeva indi per la non congruità dell’offerta, cui faceva seguito il gravato provvedimento di esclusione.

Ciò posto, emerge, come sopra, per tabulas, che l’esclusione, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non è stata pronunziata automaticamente, ovvero sulla sola base del mancato riscontro alla richiesta di giustificazioni, avendo la Commissione provveduto all’analisi dell’offerta anomala ai fini dell’espressione del giudizio di non congruità.

Ed è evidente che tale valutazione non può essere ritenuta manchevole perché non basata anche sugli elementi forniti dall’impresa, che era onere della medesima far pervenire alla Commissione, la quale, in assenza dell’adempimento, non poteva che fondare il giudizio di congruità sugli elementi già in suo possesso.

Del resto, neanche possono essere valorizzate nei sensi voluti dal ricorrente le affermazioni fondate sulla circostanza della mancata ricezione, senza colpa, della richiesta di giustificazioni.

E ciò non solo tenendo conto del fatto che, come visto, l’impresa era presente nella seduta pubblica in cui l’offerta è stata sottoposta a verifica di congruità, di talchè il concorrente non può dirsi non essere venuto a conoscenza dell’imminenza dell’incombente, ma anche considerando che la data della seduta riservata della Commissione per la verifica di congruità è stata pubblicata sul profilo del committente a far data dal 17 novembre 2017, e, quindi, resa conoscibile a tutti.

Inoltre, la causa di mancata ricezione addotta dal ricorrente (identificazione da parte del sistema informatico della richiesta della SA come “spam” e collocazione della stessa nella casella di “posta indesiderata”, con conseguente mancata lettura da parte del destinatario) è stata meramente affermata, restando, pertanto, del tutto indimostrata, e non si appalesa, in ogni caso, rilevante.

Infatti, l’omesso completo controllo della posta elettronica certificata, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’operatore risulti consapevole dell’imminenza della ricezione di comunicazioni relative a procedimenti amministrativi di suo interesse già in avanzato corso di svolgimento, vieppiù integranti per l’Amministrazione attività meramente esecutiva di stringenti e note previsioni di legge, non si manifesta quale condotta meritevole di tutela giuridica.

Può aggiungersi che, in materia di notificazioni civili, recente giurisprudenza ha affermato che non è immune da censure il comportamento di chi non controlli il contenuto delle e-mail pervenute nella casella della posta elettronica, sia pure archiviate fra quelle considerate dal proprio programma gestionale come “posta indesiderata”, essendo norma di prudenza eseguire anche tale tipo di verifica, come è regola di una diligente prassi aziendale. (Cass., VI, 7 luglio 2016, n. 13917).

3.2. Quanto, invece, all’ulteriore linea difensiva dispiegata nel motivo, in ordine alla estraneità all’ordinamento vigente della previsione di una sanzione espulsiva per la mancata produzione nel termine perentorio delle giustificazioni di cui trattasi, deve rilevarsi che è vero che la tardività o la mancata presentazione delle giustificazioni non costituisce, ex se, causa di esclusione del concorrente dalla gara, atteso che l’art. 97 del d.lgs. 50/2016 attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara.

Ma è altresì vero che il dato sostanziale di rilievo nel subprocedimento de quo è l’anomalia o meno dell’offerta (C. Stato, V, 11 giugno 2014, n. 2982; IV, 30 maggio 2013, n. 2956; V, 18 febbraio 2013, n. 973; III, 14 dicembre 2012, n. 6442; V, 15 aprile 2013, n. 2063).

Di talchè, laddove il concorrente non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la Commissione di gara si sia, nel frattempo, riunita – come nel caso di specie – è legittima la decisione assunta da quest’ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti (Tar Sardegna, Cagliari, I, sentenza semplificata 26 giugno 2017, n. 431; Tar Puglia, Bari, I, 6 agosto 2015, n. 1213; C. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231).

Chiarito, secondo quanto sopra, che si verte nell’ipotesi di esclusione determinata non dalla mancata presentazione delle giustificazioni, bensì dalla valutazione di non congruità dell’offerta, va rilevato, quanto alle ulteriori argomentazioni che connotano il motivo, che l’interesse pubblico che sorregge il provvedimento espulsivo risulta agevolmente individuabile nella necessità dell’Amministrazione di individuare in sede di gara le offerte attendibili e affidabili in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, sulla cui base pervenire alla scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione, ovvero nello stesso interesse che la giurisprudenza riconnette alla verifica dell’anomalia (da ultimo, C. Stato, V, 8 marzo 2018, n. 1493).

4. Con il secondo motivo la ricorrente, rammentato che i termini del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non sono perentori, denunzia la violazione dei principi di effettività del contraddittorio, di par condicio e di buon andamento dell’azione amministrativa, sostenendo che, poiché, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, tale subprocedimento è avulso da formalismi, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, andrebbe escluso che la mancata produzione delle giustificazioni possa condurre all’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, dovendo in ogni caso l’amministrazione appaltante valutare la stessa, adempimento che ritiene non essere stato effettuato dall’Amministrazione, al di là di quanto riportato nel relativo verbale, essendosi in tal sede valutati gli elementi dell’offerta già in possesso della SA e non i chiarimenti forniti dal concorrente sulle singole voci di costo.

Tali rilievi costituiscono, all’evidenza, la rappresentazione, sotto un diverso angolo visuale, delle stesse censure già esaminate, e respinte, nel motivo precedente.

Il secondo motivo deve pertanto essere respinto in forza delle stesse conclusioni sopra raggiunte.

5. Parimenti da respingere è il terzo motivo, con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esclusione perché non preceduta dalla comunicazione di cui all’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n.241.

La comunicazione in parola soddisfa l’obiettivo di conseguire nell’ambito del procedimento amministrativo avviatosi a istanza di parte una fase di contraddittorio con l’interessato, avente a oggetto i motivi ostativi all’accoglimento della stessa.

Nell’ambito della procedura in esame, e segnatamente dello specifico segmento del subprocedimento costituito dalla verifica dell’anomalia, la fase del contraddittorio è garantita dalla richiesta di giustificazioni di cui all’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016.

L’Amministrazione risulta aver ottemperato alla predetta previsione, inviando alla ricorrente il 27 ottobre 2017 la predetta richiesta, non riscontrata dall’interessata.

Non si versa, pertanto, nell’ipotesi di verificare la necessità dell’effettuazione del contraddittorio nella fase della verifica dell’anomalia, conclusasi con la valutazione dell’Amministrazione, in assenza delle giustificazioni dell’interessata, della non congruità dell’offerta della ricorrente sulla base degli elementi salienti di questa, bensì di stabilire se il provvedimento di esclusione che ne è conseguito avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di cui trattasi.

La questione, però, è priva di rilievo nell’odierno giudizio, atteso che, anche ove dovesse pervenirsi alla risposta positiva auspicata dalla ricorrente, non ne deriverebbe in ogni caso l’illegittimità del provvedimento di esclusione.

E’ noto, infatti, che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non basta da sola per inficiare la legittimità del provvedimento gravato se non viene data in giudizio la prova della utilità della partecipazione (mancata) in sede procedimentale, così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo soltanto nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli elementi ulteriori che il privato medesimo avrebbe potuto fornire all’Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi all’adozione dell’atto favorevole (da ultimo, C. Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1161).

E a una tale conclusione il Collegio non potrebbe in ogni caso pervenire, in quanto il giudizio di anomalia dell’offerta costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, così come, parimenti, rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia dell’offerta, salva la sussistenza di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, nel qual caso il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della pubblica amministrazione (da ultimo, C. Stato, V, n. 5387/2017; 3 aprile 2018, n. 2051).

E non risulta, nella fattispecie, che la Commissione valutatrice, nel rendere il giudizio di cui trattasi, abbia commesso gravi o evidenti errori di valutazione.

6. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente, evocato uno scenario di difficoltà di accesso all’atto richiamato nella motivazione per relationem, afferma che la gravata esclusione sia carente di istruttoria e di motivazione.

La doglianza non merita adesione.

La comunicazione di esclusione chiarisce inequivocabilmente che il provvedimento è stato assunto in esito alla valutazione di anomalia dell’offerta compiuta dal RUP e dalla Commissione di gara, sulla base delle motivazioni di cui al relativo verbale.

La ricorrente, a monte, era stata già posta in grado di conoscere gli elementi su cui si è appuntata la verifica di anomalia, puntualmente esposti, come già in precedenza osservato, nella comunicazione del 27 ottobre 2017, che ha invitato la società a produrre le giustificazioni.

Non vi è dubbio, poi, che la ricorrente abbia avuto piena conoscenza del verbale citato per relationem nel provvedimento di esclusione, considerato che la stessa ha anche provveduto ad allegarlo al ricorso e a confutarne le argomentazioni.

In tale verbale risultano esposte tutte le ragioni su cui si è fondato il negativo giudizio di congruità e indi il provvedimento espulsivo.

Come già riferito, l’esito della valutazione è il seguente: “L’offerta tecnica, rapportata all’offerta economica, così come presentata e senza ulteriori elementi di valutazione in possesso della Commissione e del RUP, risulta economicamente insostenibile, in particolar modo in relazione al consistente ribasso effettuato in sede di offerta economica sull’importo complessivo a base di gara, ovvero il 35.83% ed il ribasso unico del 60% da applicare su tutte le voci di listino prezzi per il compenso delle attività extra canone.

Di fatto, con il mancato riscontro alla richiesta di codesta Stazione appaltante di spiegazioni in merito alla congruità dell’offerta, il RTI Engie (…) non ha fornito alla Commissione ed al RUP gli elementi essenziali atti a dimostrare che l’offerta presentata, pur rientrando nella soglia di anomalia, fosse nel suo complesso seria e attendibile e trovasse rispondenza sia nella realtà del mercato che in quella aziendale, giustificando così l’anomalia emersa…”.

All’esposizione di tali ragioni ha poi fatto seguito la puntuale elencazione degli elementi essenziali dell’offerta privi di giustificazione.

La ricorrente non può pertanto essere seguita quando ravvisa un deficit istruttorio e motivazionale.

Nulla muta considerando, come nuovamente rimarcato dal motivo, che le conclusioni della Commissione siano state raggiunte in assenza delle giustificazioni dell’impresa: si è già visto, infatti, come tale elemento non ridondi, nello specifico contesto qui in esame, nella illegittimità dell’esclusione.

Quanto, infine, al rilievo secondo cui il provvedimento non avrebbe considerato la giurisprudenza che afferma che, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, basti osservare che è la stessa ricorrente a rilevare come tale giurisprudenza risulti citata nel verbale in parola.

7. Anche il quinto motivo va respinto.

In ordine alle censure che tornano a denunziare la genericità della valutazione di anomalia, si richiamano le precedenti considerazioni svolte sul tema.

In ordine al rilievo secondo cui, laddove il contraddittorio fosse stato effettivamente posto in essere, l’impresa avrebbe potuto dimostrare ogni elemento utile alla valutazione di congruità dell’offerta, che la società passa poi a illustrare, il Collegio non può che richiamare la consolidata giurisprudenza già citata, che inibisce all’adito Tribunale di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione, e che impedisce, ora, che in questa sede si pervenga, per la prima volta, alla diretta valutazione delle giustificazioni dell’impresa.

Il Collegio può indi limitarsi a rilevare la consistenza dei ribassi proposti dalla concorrente, sia sull’importo posto a base di gara (35,83%) sia in relazione ad alcune voci di prezzo (60% su tutte le voci di listino per il compenso delle attività extra-canone), convenendo con la conclusione della Commissione in ordine al rischio che tali ribassi, unitamente ad altri elementi migliorativi dell’offerta rilevanti sul piano economico, e in assenza delle necessarie giustificazioni, esponessero l’Amministrazione a prestazioni di scarsa qualità o alla mancata esecuzione delle stesse.

8. Stessa sorte segue il sesto motivo, con cui la ricorrente sostiene che la sua offerta sarebbe stata, oltre che sostenibile, la più vantaggiosa per l’Amministrazione, di talchè la sua esclusione avrebbe determinato evidenti danni in termini di risparmio economico e contenimento della spesa pubblica.

Sul punto, si osserva che la censura non considera che il carattere più o meno vantaggioso e conveniente di un’offerta non può trarsi soltanto dall’elemento economico, come dimostra, in sostanza, proprio il procedimento di verifica regolato dall’art. 97 del d.lgs. 50/2016, avente a oggetto le offerte anormalmente basse.

9. Infine, con l’ultimo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, suscettibile, se accolto, di travolgere tutte le operazioni di gara, la ricorrente sostiene la compromissione dell’imparzialità dell’organo giudicante, in relazione a uno dei componenti (geom. Mauro Gentili).

In particolare, la ricorrente ritiene violati gli artt. 42 e 77, commi 4 e 6, del d.lgs. 50/2016, in quanto il predetto componente è, dal 1° marzo 2017, il responsabile della segreteria operativa del direttore del Servizio tecnico strumentale, ufficio nell’ambito del quale rientra l’area “gare e contratti”.

Da tale elemento la società desume che egli abbia svolto un ruolo nella redazione o approvazione degli atti di gara.

Al riguardo, osserva il Collegio che secondo la giurisprudenza formatasi sulla previgente disciplina di cui all’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, tale tipologia di incompatibilità, per un verso, deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente a incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti, per altro verso, di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo (C. Stato, V, 25 luglio 2011, n. 4450; III, 28 febbraio 2014, n. 942; V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Applicando tali coordinate ermeneutiche, l’assunto ricorsuale non può essere condiviso.

La ricorrente non ha infatti provato in alcun modo che il predetto componente abbia effettivamente svolto un qualche ruolo nella predisposizione degli atti della procedura in esame (ipotesi che tra l’altro la resistente amministrazione ha espressamente denegato); né può essere decisivo lo svolgimento da parte del medesimo delle funzioni di responsabile della segreteria operativa del direttore del Servizio tecnico strumentale, qualifica che di per sé non determina la possibilità di alterazione della gara, non essendo a essa correlata la possibilità di una effettiva e concreta capacità di definire il contenuto dei relativi atti.

10. Alla rilevata infondatezza delle censure formulate nell’atto introduttivo del giudizio consegue la reiezione di tutte le domande avanzate nello stesso e nell’atto di motivi aggiunti, che riproduce le stesse censure.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater),

definitivamente pronunziando sul ricorso e sui motivi aggiunti di cui in epigrafe, li respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di lite, che liquida nell’importo complessivo pari a € 2.000,00 (euro duemila/00) per ciascuna di esse, oltre oneri di legge ove dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Laura Marzano, Consigliere

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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