Appalti: nelle procedure negoziate non si può escludere il precedente affidatario per il principio di rotazione una volta che è stato invitato.

Il principio di rotazione deve essere osservato e valutato in sede di invito alla gara, non potendosi escludere il precedente affidatario nelle successive fasi di gara.

Il Tar Sardegna con la sentenza n. 503/2018 è intervenuto nella attuale questione del principio di rotazione negli appalti. Nel caso specifico, i Giudici amministrativi si sono trovati a esaminare la condotta di una Stazione Appaltante che, in una procedura negoziata, ha prima invitato la precedente affidataria del servizio salvo poi escluderla una volta stilata la graduatoria finale, proprio in nome del principio di rotazione. Il Tar ha osservato che l’applicazione del principio richiamato deve essere effettuato a monte, in sede di scelta degli operatori da invitare, laddove deve effettuare un bilanciamento con gli altri interessi in campo, tra cui l’allargamento del mercato. Di conseguenza, una volta esercitata la propria discrezionalità nel senso di invitare la precedente affidataria, la P.A. non potrà effettuare nuove valutazioni sul punto nelle successive fasi di gara.


Pubblicato il 23/05/2018

N. 00503/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00895/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 895 del 2017, proposto da:
Società Cooperativa Sociale il Sole, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Salone e Alessandro Lindiri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cagliari, via Maddalena n. 40;

contro

Comune di Elmas, rappresentato e difeso dall’avvocato Manuela Gagliega, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Logudoro n. 3B;

nei confronti

– Società Cooperativa Ali Integrazione, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Ballero e Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;
– Ecogreen Coop. Sociale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:

1) della determinazione n. 49 del 28/09/2017, con cui il Responsabile del Settore Ambiente, Servizi Cimiteriale e Protezione Civile del Comune di Elmas ha disposto:

– l’esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia degli immobili comunali e servizi cimiteriali, anno 2017, per 12 mesi con possibile rinnovo, indetta con determinazione n. 27 del 15/06/2017, che era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara stessa;

– l’affidamento in via definitiva del servizio di cui sopra alla Ali Integrazione Soc. Coop. Sociale, in RTI con la Ecogreen coop. Sociale, seconda graduata;

2) ove occorra, della nota del Responsabile del Settore Ambiente, Servizi Cimiteriali e Protezione Civile del Comune di Elmas, del 3 ottobre 2017, recante la comunicazione della determinazione impugnata sub 1.

nonché:

– per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora stipulato, e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione del contratto;

in subordine:

– per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Elmas e della Società Cooperativa Ali Integrazione.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Dal 19 luglio al 2 agosto 2016 il Comune di Elmas aveva pubblicato un avviso di manifestazione di interesse per l’affidamento di svariati servizi -rientranti nel settore del verde pubblico, manutenzioni e igiene- destinati a cooperative sociali di tipo B, tra cui i servizi di pulizia degli immobili comunali e i servizi cimiteriali.

Questi ultimi, in particolare, erano stati gestiti dalla Società cooperativa Sociale Il Sole (da qui in poi soltanto “Il Sole”), esattamente a decorrere da maggio 2012, in virtù di affidamento ottenuto a seguito di procedura negoziata e successivi rinnovi.

Approssimandosi la scadenza del relativo rapporto contrattuale con la Il Sole, nel gennaio 2017 il Responsabile del Settore Ambiente del Comune aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento (per 24 mesi) -ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- di tali servizi di pulizia degli immobili comunali e servizi cimiteriali, con importo a base d’asta di euro 196.980,93.

A tale procedura avevano partecipato, tra gli altri, la Il Sole e il R.T.I Ali/Ecogreen, ma dopo l’attribuzione dei punteggi per le offerte economiche (tra i quali il più elevato era stato il punteggio attribuito alla Il Sole) il Responsabile ha, dapprima, comunicato, con nota del 22 febbraio 2017, la sospensione della selezione e, poi, con determinazione 5 aprile 2017, indetto una nuova procedura negoziata per l’affidamento degli stessi servizi in via provvisoria -della durata di quattro mesi- nelle more dell’indizione di un’ulteriore nuova procedura selettiva nella quale sarebbe stato attribuito adeguato rilievo al principio di rotazione.

La descritta procedura provvisoria si è conclusa con determinazione dirigenziale 5 maggio 2017, n. 17, con cui, per quattro mesi, i relativi servizi sono stati affidati al R.T.I. Ali/Ecogreen.

Con successiva determinazione dirigenziale 15 giugno 2017, n. 27, il Comune di Elmas ha, infine, indetto un’ulteriore procedura negoziata -ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 e s.m.i.- per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, degli stessi servizi di pulizia degli immobili comunali e servizi cimiteriali, per la durata di 12 mesi (rinnovabili per una volta), con decorrenza dall’1 ottobre 2017 e importo a base d’asta di euro 103.390,08; nella citata determinazione si precisava che la procedura si sarebbe svolta per mezzo del portale “CAT Sardegna” e che alla stessa sarebbero state inviate esclusivamente cooperative sociali di tipo B che avessero manifestato il proprio interesse a seguito dell’avviso pubblicato in data 19 luglio 2016 (vedi supra), con la precisazione, però, che laddove necessario a fini di un ampio confronto concorrenziale sarebbero stati invitati anche altri operatori economici iscritti al CAT per la stessa categoria merceologica oggetto di gara.

All’esito della relativa fase, sono stati invitati dieci concorrenti (compresi soggetti che non avevano manifestato inizialmente il proprio interesse), dei quali hanno però presentato offerta soltanto la Il Sole, il R.T.I. Ali/Ecogreen e il R.T.I. Cooperativa sociale PCF/Cooperativa S. Stefano; la migliore offerta è risultata quella di Il Sole, con il punteggio complessivo di 100 (e un’offerta economica di euro 89.949,37), mentre il R.T.I. Ali/Ecogreen è stato collocato al secondo posto, con il punteggio complessivo di 97,139 (e un’offerta economica di euro 92.813,27); pertanto la Commissione di gara, previa verifica della congruità della sua offerta, nella seduta dell’11 settembre 2017 ha provvisoriamente aggiudicato il servizio a Il Sole.

Tuttavia, con successiva determinazione 28 settembre 2017, n. 49, il Responsabile del Settore Ambiente, in dichiarata applicazione del principio di rotazione e di quanto affermato, sul punto, dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125, ha:

escluso dalla gara Il Sole, per avere tale società già svolto gli stessi servizi dall’1 novembre 2013 al 28 maggio 2017;

confermato l’ammissione alla gara del R.T.I. Ali/Ecogreen, che nel frattempo stava provvisoriamente svolgendo i servizi in questione per quattro mesi (vedi supra), aggiudicandogli la commessa.

In data 3 ottobre 2017 tale decisione è stata comunicata a Il Sole, la quale, con nota dei propri difensori in data 16 ottobre 17, ha invitato il Comune di Elmas a ritirarla in autotutela, denunciandone l’illegittimità.

Non avendo ottenuto riscontro, Il Sole ha proposto il ricorso ora all’esame del Collegio, affidandolo a censure che possono essere riassunte nei termini seguenti.

Non vi sarebbero, prima di tutto, i presupposti per applicare il principio di rotazione “in suo danno”, non essendo la ricorrente “gestore uscente” del servizio, visto che negli ultimi mesi lo stesso è stato svolto dal R.T.I. Ali/Ecogreen, cioè proprio dal concorrente che la stazione appaltante ha inteso “premiare” in ritenuta applicazione del principio di rotazione.

Tale scelta sarebbe, inoltre, contraddittoria e lesiva dell’affidamento maturato dalla ricorrente, prima invitata alla gara e dichiarata provvisoriamente aggiudicataria del servizio, poi esclusa per motivi di rotazione, cioè per una ragione nota al Comune sin dal momento dell’indizione della procedura selettiva e dei conseguenti inviti.

In ogni caso, la decisione impugnata non troverebbe adeguato fondamento nel principio di rotazione, che dovrebbe essere contemperato con altri valori di carattere sostanziale -prima di tutto il principio di qualità dell’offerta- rispetto ai quali assumerebbe carattere subordinato e strumentale: nel caso specifico la stazione appaltante avrebbe dovuto dare la prevalenza alla (già accertata) maggior convenienza dell’offerta formulata dalla ricorrente.

Infine la decisione di annullare l’ammissione alla gara della ricorrente (soltanto) in omaggio al principio di rotazione si porrebbe in contrasto con quanto prescritto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 in relazione al corretto esercizio del potere di autotutela, laddove tale norma prevede che l’intervento sia giustificato da ragioni di pubblico interesse prevalenti sull’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Elmas e la Ali, entrambi opponendosi all’accoglimento del gravame.

Alla Camera di consiglio del 22 novembre 2017, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta in ricorso, l’esame della causa è stato rinviato al merito.

È seguito lo scambio di memorie con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 21 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione nel merito

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento, per le ragioni e nei termini di seguito esposti.

Come noto il principio di rotazione era già previsto dall’art. 57, comma 6, del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, ove si stabiliva che: “A) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei; B) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi “contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta”; inoltre per gli affidamenti di lavori “in economia”, l’art. 125, comma 8, dello stesso “vecchio” Codice dei contratti statuiva che “Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento” e analoga disciplina era dettata, al successivo comma 11, per l’affidamento “in economia” di servizi e forniture.

Il successivo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e applicabile ratione temporis alla procedura in esame, prevede ora all’art. 36 che “1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50. 2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti…”.

Orbene questa nuova disciplina, se indubbiamente ne rafforza la precettività, continua però a declinare il principio di rotazione in termini diversificati a seconda del tipo di procedura concretamente utilizzata, consentendo deroghe (sia pur limitate e motivate) allo stesso.

Prima di tutto, emerge dall’esame testuale dell’art. 36 che -se l’affidamento “sotto soglia” si svolge previa procedura comparativa, come nel caso ora in esame- l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare: in questo senso si esprime chiaramente l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Ciò trova conferma nel raffronto tra il secondo comma, ove appunto si parla di “rotazione degli inviti”, e il primo comma dell’art. 36, ove, invece, si parla di “rotazione degli inviti e degli affidamenti”: questo diverso modo di operare del principio si spiega considerando che, nel suo complesso, l’articolo in esame disciplina sia le procedure caratterizzate dal confronto tra più imprese invitate dalla stazione appaltante (al comma 2, lett. b), sia quelle con “affidamento diretto” (al comma 2, lett. a), cioè non precedute da alcun confronto concorrenziale (consentite per importi inferiori o pari a 40.000 euro), nelle quali la rotazione è, ovviamente, concepibile solo in relazione all’affidamento della commessa e non in relazione alla fase degli inviti, la quale, semplicemente, non esiste.

In sostanza la disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:

se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);

se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante e in questo caso il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (aspetto sul quale si tornerà fra poco).

A tali regole normative non si è attenuto il Comune di Elmas, il quale -dopo avere (correttamente) attivato una procedura di confronto comparativo e invitato alla stessa (tra gli altri) l’odierna ricorrente- è poi tornato sui propri passi, annullando l’ammissione di quest’ultima e aggiudicando il servizio alla controinteressata: in tal modo la stazione appaltante ha sostanzialmente “spostato” l’operatività della rotazione dalla fase dell’invito a quella dell’affidamento, a differenza di quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, mei termini poc’anzi descritti.

Ciò non significa, beninteso, che il Comune fosse senz’altro tenuto a invitare la il Sole alla gara, giacché la scelta delle imprese da invitare -di carattere discrezionale- deve essere, anzi, effettuata tenendo conto proprio del principio di rotazione, in bilanciamento con quello del numero minimo di inviti previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice (in questo senso si esprime anche la sentenza del Consiglio di Stato richiamata nel provvedimento impugnato); è vero, invece, che -una volta ritenuta, a monte, prevalente l’esigenza di un più ampio del confronto concorrenziale e conseguentemente invitato anche il gestore uscente- la stazione appaltante non poteva poi escluderlo ex post in fase di affidamento, per motivi (soltanto) di rotazione; semmai il rispetto del criterio di rotazione degli inviti avrebbe potuto essere, se del caso, invocato dalle altre concorrenti alla gara, le quali, invece, non avevano contestato l’iniziale ammissione della Il Sole e neppure hanno proposto ricorso incidentale nel corso del presente giudizio.

Dunque l’intervento postumo dell’amministrazione -che ha determinato “l’esclusione ex post” di Il Sole per (soli) motivi di rotazione- non è conforme alla sopra richiamata disciplina di cui all’art. 36 del Codice e, in ogni caso, si pone in contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento oggettivamente maturato dalla ricorrente nel momento in cui essa era stata invitata alla selezione e vi aveva concretamente partecipato formulando offerta.

Tutto ciò, per giunta, sulla base di un bando aperto a tutti gli operatori del mercato, il che costituiva una significativa garanzia di trasparenza e concorrenzialità, di per sé capace di limitare l’operatività del principio di rotazione: si vedano, al riguardo, le Linee Guida recentemente approvate dall’A.N.A.C. con deliberazione 1 marzo 2018, n. 206, le quali -seppur non direttamente applicabili al caso specifico ratione temporis– costituiscono significativo indice del modo in cui deve essere correttamente applicato il canone di rotazione, così da renderlo compatibile con altri valori ordinamentali certamente significativi; si legge, infatti, in queste ultime Linee Guida, che il principio di rotazione “non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Pertanto, in base a quanto sin qui evidenziato, merita accoglimento la domanda di annullamento della determinazione dirigenziale 28 settembre 2017, n. 49 -con cui il Responsabile del Settore Ambiente ha escluso la ricorrente dalla gara e affidato il servizio al R.T.I. Ali/Ecogreen- così come quella di accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel rapporto controverso (salvo sussistano ragioni ostative diverse rispetto a quelle oggetto del presente giudizio)- senza necessità di ulteriori pronunce, non risultando essere mai stato stipulato il contratto tra il Comune e la R.T.I. Ali/Ecogreen (si veda, al riguardo, la memoria depositata dal Comune di Elmas depositata il 29 novembre 2017).

Infine si può prescindere dall’esame della domanda di risarcimento per equivalente, proposta dalla ricorrente in via meramente subordinata.

Sussistono i presupposti per l’integrale compensazione delle spese di lite, in ragione della particolare novità e peculiarità della questione giuridica implicata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione del Responsabile del Settore Ambiente, Servizi Cimiteriale e Protezione Civile del Comune di Elmas 28 settembre 2017, n. 49, e accerta il diritto della ricorrente a subentrare nel rapporto oggetto della presente controversia.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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