Concessioni demaniali: devono essere affidate mediante procedure a evidenza pubblica.

Le concessioni demaniali devono essere affidate mediante procedura pubblica.

Il Tar Puglia, sez. Lecce, con la sent. n. 644/2018 ha ribadito che le concessioni di stabilimenti balneari devono essere affidate mediante gare pubbliche, non potendosi invece procedere mediante altre forme di selezione. In particolare, il Collegio ha ricordato che “Invero, “Il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati determina, infatti, un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone altresì il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia” (sentenze n. 171 del 2013, n. 213 del 2011, n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010)” (Corte Cost. sent.n.40/2017).

Peraltro, la Corte di Giustizia (sent. 14 luglio 2016) ha dichiarato l’illegittimità della proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per finalità turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura trasparente di selezione tra i potenziali candidati, e qualora queste presentino un interesse transfrontaliero certo, così chiarendo con concetti applicabili ex tunc, la necessità di procedure comparative per il rilascio di concessioni demaniali.”


Pubblicato il 13/04/2018

N. 00644/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00557/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 557 del 2017, proposto da:
“La Vela S.r.l.”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaballo, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Avv. Gaballo in Lecce, via Rubichi 23 Presso Tar;

contro

Comune Porto Cesareo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Quinto, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi N. 43;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Antonio Arnesano, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto, 43;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 5807 del 28.3.2017, con cui il Responsabile del Settore VII del Comune di Porto Cesareo ha respinto sia la domanda della ricorrente del 5.2.2015 volta a ottenere la concessione di parte dell’area demaniale al fg. 16, ptc. 4150, per la posa di ombrelloni e sdraio al servizio della sua struttura ricettiva “Perla dello Ionio”, sia la domanda della ricorrente del 2.2.2017 volta a ottenere la concessione dell’intera area demaniale al fg. 16, ptc. 4150, per una spiaggia libera con servizi al servizio della medesima struttura ricettiva;

– della deliberazione di G.C. n. 111 del 29.7.2016, di adozione del P.C.C. di Porto Cesareo, posta a base del suddetto provvedimento di diniego;

– ove occorra, del preavviso di diniego prot. n. 509 dell’11.1.2017;

– di ogni altro atto connesso e presupposto.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Cesareo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente espone quanto segue:

In data 5.2.2015 ha richiesto in concessione parte dell’area demaniale al fg. 16, ptc. 4150, ugualmente classificata C.3.S.1 dal P.R.C., per la posa di ombrelloni e sdraio a servizio della vicina struttura ricettiva “Perla dello Ionio” di sua proprietà, già dotata di tutti i servizi a tal fine necessari.

Il 22.6.2015 il Comune pubblicava il “rende noto” ex art. 18 del reg. attuazione del c.d.n., assegnando un termine per presentare domande concorrenti e stabilendo che, successivamente, avrebbe “dato corso agli adempimenti inerenti la richiesta”.

Nel termine stabilito, non venivano presentate domande concorrenti.

In data 11.1.2017, a distanza di un anno e sei mesi dalla conclusione della procedura del “rende noto”, il Responsabile del settore comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis L.n. 241/90, che detta area demaniale all’improvviso non era più concedibile per la posa di ombrelloni e sdraio, in quanto tale tipologia non era più prevista dal PRC che contemplava solo concessioni per stabilimenti balneari e spiagge libere con servizi; inoltre, detta area demaniale non poteva più essere concessa in parte, ma solo per intero e solo come spiaggia libera con servizi in ragione del sopravvenuto PCC che era stato adottato nel luglio 2016; nella domanda, infine, nonostante fosse al servizio della vicina struttura ricettiva della ricorrente, non erano indicate le fasce parallele e ortogonali al mare, i camminamenti e i servizi minimi di spiaggia.

Alla luce dei motivi ostativi segnalati, in data 2.2.2017, la ricorrente presentava una nuova domanda, corredata da relazione tecnica e tavola di progetto: chiedeva in concessione l’intera area demaniale de qua, al servizio della sua struttura ricettiva, per destinarla alla spiaggia libera con servizi prevista dal P.R.C. e dal P.C.C.; inoltre specificava le fasce parallele e ortogonali al mare, i camminamenti ed i servizi minimi di spiaggia.

Con il provvedimento del 28.3.2017, il Responsabile Comunale ha respinto sia la domanda del 5.2.2017, sia la nuova del 2.2.2017.

Avverso tali atti è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le censure di seguito sintetizzate:

Con riferimento alla domanda di concessione demaniale del 5.2.2015 per la posa di ombrelloni e sdraio al servizio della struttura ricettiva “Perla dello Ionio”:

Violazione dei principi in materia di autotutela. Violazione e falsa applicazione artt. 3, 7, 10, 10 bis e 21 nonies e 21 quinquies L.n. 241/90. Sviamento ed eccesso di potere. Violazione del principio di affidamento. Difetto motivazione. Contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa. Violazione PRC e PCC.

Violazione art. 3 L.n. 241/90. Difetto di motivazione. Violazione del P.R.C. Violazione del principio di affidamento del privato per altra ragione. Contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa. Disparità di trattamento.

Disparità di trattamento. Sviamento di potere. Illogicità e manifesta. Irrazionalità dell’azione amministrativa. Violazione art. 97 della Costituzione.

Sviamento ed eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione L.R. 17/2015.Violazione principi di affidamento del privato, irretroattività delle leggi, tempus regit actionem, certezza, buon andamento e rapporti tra jus superveniens e giudicato e proced. amm.vi. Violazione art. 11 preleggi C.C.. Violazione cod. nav., reg. esecuz. e art. 3 l.n. 241/90. Difetto istruttoria e motivazione per altra ragione.

Con riferimento alla domanda di concessione demaniale del 2.2.2017 per la spiaggia libera con servizi funzionale alla struttura ricettiva “Perla dello Ionio”:

Violazione P.R.C. e L.R. 17/15. Eccesso di potere. Violazione dei principi del giusto procedimento, di legalità e obbligatorietà dell’azione amministrativa. Difetto istruttoria e motivazione. Violazione artt. 41 e 97 Costituzione, artt. 2, 3 e 21 quater L.n. 241/90 e d.p.r. 357/1997. Violazione d.p.r. 327/2001 e direttiva Bolkestein.

Con motivi aggiunti depositati in data 5.6.2017 la ricorrente ha altresì censurato :

Violazione e falsa applicazione L.R. n. 17/2015. Eccesso e sviamento di potere. Violazione principi del giusto procedimento. Difetto istruttoria e di motivazione per altra ragione. Incompetenza. Disparità di trattamento. Violazione affidamento del privato per altra ragione. Manifesta illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Si è costituito in giudizio il Comune di Porto Cesareo contestando l’ex adverso dedotto e rilevando la inammissibilità del ricorso.

Con atto di intervendum ad opponendum si è costituito in giudizio il sig. Arnesano Antonio, rilevando di aver presentato medesima domanda e di avere interesse a sostenere la legittimità degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

In primo luogo, deve concordarsi con la difesa civica, la quale ha eccepito che la seconda istanza, prodotta dalla ricorrente in data 2.2.2017, costituisce una nuova istanza sostitutiva di quella precedentemente proposta ( in data 15.2.2015), non potendo ritenersi ammissibili due domande diverse per contenuto ed estensione, stante l’evidente impossibilità per l’Amministrazione di rilasciare provvedimenti non sovrapponibili per contenuto ed oggetto.

In ogni caso, indipendentemente da tale circostanza, deve ritenersi sufficiente a sostenere la legittimità del plurimotivato provvedimento di rigetto dell’istanza del 15.2.2015, il rilevato deficit progettuale quanto alla “mancata individuazione delle fasce parallele al mare(FP71 e FP/3) e della fascia ortogonale al mare(FO) di cui al comma 4 dell’art.8.1 delle NTA del PRC, nonché dei camminamenti previsti dall’art.8.5 delle NTA del PRC, necessari a garantire condizioni di facilità e sicurezza del movimento delle persone per l’ordinato raggiungimento dei servizi offerti, anche da parte dei soggetti diversamente abili.

Invero, non può condividersi l’assunto della ricorrente secondo cui dette prescrizioni sarebbero richieste dal PRC solo per gli stabilimenti e spiagge libere con servizi e non già per la posa in opera di ombrelloni e sdraio, atteso che anche questi ultimi rappresentano dei servizi funzionali

all’utilizzo della spiaggia

Peraltro, l’art.8.1 delle NTA del PRG, titolato – Aree in concessione per strutture balneari stabilisce che :

Le aree concedibili ai fini turistico – ricreativi, quali gli Stabilimenti Balneari e le Spiagge

Libere con Servizi, sono individuate nell’ambito degli elaborati del PCC.

Il PCC, avuto riguardo degli utilizzi già esistenti, indica la distribuzione e la consistenza

dei singoli lotti concedibili, secondo moduli non frazionabili il cui Fronte Mare (FM) non

deve essere inferiore a 20 ml e non deve superare la lunghezza di 100 ml.

Nella pianificazione delle aree concedibili deve prevedersi ed assicurarsi l’esistenza di fasce di spiaggia (corridoi) ortogonali al mare (FO), destinate a garantire il libero passaggio in particolare tra due concessioni contigue, di larghezza non inferiore a 5 m, anche ai fini del transito dei mezzi di soccorso”.

La disposizione citata risulta quindi di ampia applicazione essendo diretta a disciplinare qualsiasi area concedibile a fini turistici ricreativi.

Del pari, i camminamenti, disciplinati dall’art.8.5. del P.R.C. , consistenti in elementi rimovibili poggiati in sito per usi pedonali (FP/2, FP/3 e FO) e anche ciclabili (FP/3) sono finalizzati a garantire condizioni di facilità e sicurezza del movimento delle persone per l’ordinato raggiungimento dei servizi offerti, anche da parte dei soggetti diversamente abili. I camminamenti, da realizzarsi in legno e/o materiale eco-compatibile, devono essere semplicemente appoggiati sull’arenile, senza alcun vincolo, ed avere una consistenza complessiva funzionale alle esigenze di cui sopra.

Tali elementi risultano quindi necessariamente previsti al fine di garantire la c.d. essenzialità dei servizi minimi per assicurare un corretto e ordinato utilizzo delle spiagge, anche ai soggetti disabili.

Del pari, è sufficiente a sostenere la legittimità del provvedimento impugnato, la ragione del diniego della domanda concessoria del 2.2.2017 (finalizzata a conseguire una concessione demaniale in via diretta), fondata sulla necessità di una procedura ad evidenza pubblica con conseguente improcedibilità della domanda.

Invero, “Il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati determina, infatti, un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone altresì il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia” (sentenze n. 171 del 2013, n. 213 del 2011, n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010)” (Corte Cost. sent.n.40/2017).

Peraltro, la Corte di Giustizia (sent. 14 luglio 2016) ha dichiarato l’illegittimità della proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per finalità turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura trasparente di selezione tra i potenziali candidati, e qualora queste presentino un interesse transfrontaliero certo, così chiarendo con concetti applicabili ex tunc, la necessità di procedure comparative per il rilascio di concessioni demaniali.

Del resto, le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali. La spiaggia è un bene pubblico demaniale (art. 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritti a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicchè proprio la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione.

Osserva il Collegio che le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato ( art. 822, comma 1, c.c.) e il rilascio delle stesse è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico; a tal fine, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione prevede un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione.

Quanto previsto dal Codice della navigazione è confortato dai principi Europei la cui attuazione si ritiene non possa prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente anche in materia di concessioni di beni pubblici.

In ogni caso, l’art.8 della L.R. 17/2015 prevede che:

1. Il rilascio e la variazione della concessione hanno luogo nel rispetto del PCC approvato, del Codice della navigazione, del Regolamento per l’esecuzione del Codice della navigazione delle direttive comunitarie e delle leggi statali e regionali in materia.

2. La concessione è rilasciata all’esito di selezione del beneficiario effettuata attraverso procedura a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, proporzionalità, efficienza e parità di trattamento, nonché della libera concorrenza.

3. La procedura di selezione del concessionario è avviata in seguito a bando pubblico che deve in ogni caso specificare:

a) le modalità di presentazione della domanda, secondo le specifiche SID e la documentazione tecnica a corredo della stessa;

b) termini di presentazione della domanda e della documentazione;

c) i requisiti minimi (morali e in materia di tutela antimafia) di partecipazione alla gara che devono sussistere in capo agli interessati (persona fisica o persona giuridica) al momento di presentazione della domanda;

d) le cause di esclusione;

e) i parametri di selezione delle offerte, con particolare riguardo agli investimenti finalizzati al risparmio energetico, al recupero idrico e all’uso di materiali eco-compatibili di minore impatto ambientale e paesaggistico;

f) la composizione della commissione giudicatrice.

4. Al fine di garantire la massima trasparenza, il bando è pubblicato per almeno quindici giorni consecutivi all’albo pretorio e sul sito telematico istituzionale e, altresì, in ragione della rilevanza economica, secondo le forme di pubblicazione prescritte in materia di norme sui contratti pubblici.

5. Ai fini demaniali marittimi, le strutture funzionali all’attività balneare, purché di facile amovibilità, possono essere mantenute per l’intero anno solare.

6. Il termine per l’emissione del provvedimento finale è stabilito, al massimo, in novanta giorni decorrenti dalla data di acquisizione dell’ultimo parere.

7. L’avvio del procedimento è subordinato al pagamento delle spese di istruttoria disciplinate con provvedimento comunale.

Se pure tale norma prevede che il rilascio della concessione debba avvenire nel rispetto del P.C.C. approvato, del Codice della navigazione, del Regolamento per l’esecuzione del Codice della navigazione delle direttive comunitarie e delle leggi statali e regionali in materia, così sottointendendo la necessità dell’approvazione del piano comunale delle coste per l’affidamento di concessioni, in ogni caso per l’affidamento di concessioni demaniali comunali non può prescindersi dalla previa pubblicazione di un bando di gara ad evidenza pubblica, come prescritto comunque dalla normativa regionale citata e dalla prevalente normativa comunitaria, oltre che dalla citata sentenza della Corte Costituzionale (n.40/2017).

Come chiarito dalla Corte di Giustizia nella suindicata pronuncia, le concessioni demaniali marittime non possono essere automaticamente rinnovate (né tanto meno affidate ex novo) in quanto “una siffatta procedura contrasterebbe con il principio della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56 e 106 del TFUE.

Inoltre, a parere della Corte, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio stabilisce che il rilascio delle concessioni demaniali marittime e lacuali debba necessariamente avvenire attraverso una gara pubblica che consenta a tutti gli operatori economici di inserirsi nel mercato. Da quanto precede risulta che “l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”.

Pertanto, avendo la Corte di Giustizia affermato che “l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE(38) osta a una misura nazionale che preveda l’automatica proroga del titolo concessorio, in assenza di qualsiasi procedura selettiva di valutazione degli operatori economici offerenti”, qualsivoglia normativa nazionale o regionale deve ispirarsi alle regole della Unione Europea sulla indizione delle gare ( in tal senso Cons. Stato sent.1763/2017; T.A.R. Lazio, Roma, 9 maggio 2017, n. 5574). Inoltre, in caso di contrasto tra norma nazionale (o regionale) con il diritto comunitario immediatamente operante, quest’ultima deve essere disapplicata (Tar Lombardia Milano 959/2017).

Per costante giurisprudenza, al pari di regolamenti e direttive, anche le pronunce della Corte di Giustizia della Comunità europea hanno, difatti, efficacia diretta nell’ordinamento interno degli stati membri, vincolando sia le amministrazioni che i giudici nazionali alla disapplicazione delle norme interne con esse configgenti (Cfr. C. Cost., 19 aprile 1985, n. 113 che ha affermato l’immediata applicabilità delle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 16 maggio 2016, n. 139).

Le suindicate coordinate normative e giurisprudenziali rendono ineccepibile la ragione (da sola sufficiente a reggere la legittimità del provvedimento) opposta al rilascio della concessione demaniale richiesta, rappresentata dalla necessità di una procedura ad evidenza pubblica.

Non è neppure condivisibile la tesi espressa dalla ricorrente a dire della quale il Comune risulterebbe inadempiente per non aver attivato la procedura di gara, non avendo la stessa incardinato il giudizio in oggetto per la tipizzazione del silenzio.

Come già affermato dalla sezione di recente (sent.16672018), la diffida a rilasciare un provvedimento esplicito di concessione demaniale, non risulta affatto coincidente con la mera richiesta di affidamento in concessione dell’area demaniale.

Del resto, il bene della vita azionato dal ricorrente, stante la presentazione di un preciso progetto e titolo edilizio tendente al rilascio di un titolo unico di concessione demaniale avente una precisa identità strutturale, non può considerarsi equivalente col mero interesse procedimentale, tendente alla partecipazione a una procedura concorsuale per la concessione di un’area demaniale non avente però una precisa identità strutturale e quindi, con modalità, caratteristiche e strutture da definirsi in sede concorsuale.

Affermare che la P.A., a fronte di una richiesta di un titolo unico riguardante sia il rilascio della concessione demaniale, sia l’approvazione di uno specifico progetto, debba indire una procedura concorsuale per l’affidamento dell’area, comporta un notevole salto logico e procedimentale, oltre che la sostituzione del privato a poteri, spettanti alla stessa, prettamente discrezionali inerenti la gestione del bene demaniale, investenti l’an, il quando, e il quomodo.

A ciò aggiungasi che, ove l’A.C. avesse indetto la gara, ponendo a base della stessa un suo progetto e sue regole predeterminate, non avrebbe affatto fornito al ricorrente la risposta che aveva richiesto con la presentazione dell’istanza di rilascio di titolo unico riguardante il progetto e l’area, data la diversa identità e natura del bene della vita richiesto (rilascio di una precisa concessione demaniale con un progetto ritenuto economicamente conveniente per l’istante), posto che la mera possibilità di partecipazione ad una gara per la realizzazione di un progetto certamente diverso rispetto a quello richiesto, potrebbe risultare economicamente non appetibile o, comunque, non di interesse.

Infine, non potrebbe neppure sostenersi che la ricorrente abbia ottenuto un qualsiasi affidamento o, qualsivoglia altra posizione giuridica tutelabile, per effetto del “rende noto” pubblicato in data 22.6.2015, non avendo la P.A. legittimamente più dato corso a tale procedura stante l’intervento dell’art.8 L.R.17/2015, che ha invece previso la necessità dell’esperimento della gara pubblica.

In definitiva, il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel ricorso, il quale deve quindi essere respinto.

Sussistono giustificati motivi, rappresentati dalla complessità e novità della questione, per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Patrizia Moro, Presidente FF, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Primo Referendario

Jessica Bonetto, Primo Referendario

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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