Appalti: prevale il disciplinare sul capitolato.

Se vi è discordanza tra le clausole del disciplinare e quelle del capitolato, sono le prime a prevalere e a dover essere applicate.

Il Tar Lazio, sez. Roma, con la sent. 1139/2018 è intervenuto in tema di appalti. Nello specifico, i Giudici amministrativi hanno affermato che in caso di discordanza tra fonti della lex specialis di gara, deve applicarsi il criterio gerarchico. Da ciò deriva che il disciplinare e le sue previsioni prevalgono su quelle del capitolato.


Pubblicato il 31/01/2018

N. 01139/2018 REG.PROV.COLL.

N. 06418/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6418 del 2017, proposto da:
Baxter S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Della Fontana, con domicilio eletto presso lo studio Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

contro

AUSL Viterbo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Tuzza, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Santi Pietro e Paolo n. 7;

nei confronti di

Bellco S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati S.R.L. in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

per l’annullamento

1) della deliberazione n. 817 in data 29/5/2017 del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Viterbo, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore di Bellco s.r.l. del lotto 6 della gara indetta per la fornitura di apparecchiature per emodialisi e per l’acquisto del relativo materiale di consumo per la durata di anni due per un importo di € 132.460,00 oltre IVA;

2) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria del lotto in questione, disposta in favore della controinteressata nel verbale della seduta pubblica n. 5 del 19/1/2017;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AUSL Viterbo e Bellco S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Viene impugnata la deliberazione in epigrafe indicata con cui il Direttore Generale dell’AUSL di Viterbo ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore di Bellco s.r.l., del lotto 6 della gara indetta per la fornitura di apparecchiature per emodialisi e per l’acquisto del relativo materiale di consumo per la durata di anni due. Il tutto per un importo di oltre 132 mila euro + IVA. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Esiti della gara: prima classificata BELLCO con punti 95,48; seconda classificata BAXTER con punti 87,02. Questi i motivi di censura:

a) violazione dell’art. 74 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, per omessa sottoscrizione dell’offerta economica;

b) violazione della lex specialis nella parte in cui la società controinteressata avrebbe offerto, in comodato d’uso gratuito, la fornitura di 2 apparecchiature e non di 4, come richiesto dal capitolato tecnico e come espressamente affermato sulla base di due specifici chiarimenti della stazione appaltante. Chiarimenti richiesti da due concorrenti in quanto il disciplinare di gara avrebbe per l’appunto previsto soltanto due di queste apparecchiature;

c) violazione della lex specialis nella parte in cui l’offerta della società controinteressata non avrebbe correttamente previsto, come espressamente stabilito dalle disposizioni di gara, la fornitura di “membrane altamente biocompatibili”.

Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e la società controinteressata per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2018 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso osserva il collegio che:

1. La censura sub a) è radicalmente infondata in punto di fatto dal momento che, come esaustivamente dimostrato dalla difesa della intimata amministrazione sanitaria (cfr. produzione in giudizio depositata in data 29 luglio 2017), l’offerta economica è stata correttamente sottoscritta ed allegata alla aggiudicazione definitiva di cui alla delibera n. 817 del 29 maggio 2017. Del resto, anche in occasione della pubblica udienza la difesa di parte ricorrente ha riconosciuto la veridicità di siffatta circostanza. Il motivo specifico deve dunque essere rigettato;

2. Quanto al motivo sub b) si rileva in via preliminare che il disciplinare di gara (allegato A) prevedeva la fornitura di due apparecchiature; il capitolato di gara ne prevedeva invece quattro. Dinanzi a tale discrepanza sono intervenuti due chiarimenti della SA con i quali è stata affermata la necessità di acquisire 4 apparecchiature. Va al riguardo precisato che, per giurisprudenza pressoché costante, disciplinare e capitolato speciale assolvono a differenti funzioni in quanto il primo regola principalmente la procedura di gara ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale. In particolare, il capitolato può eventualmente integrare ma non anche modificare le disposizioni di gara o sovrapporsi alle medesime (cfr. T.A.R. Catania, sez. IV, 13 luglio 2017, n. 1793; Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3104). Eventuali contrasti tra disciplinare e capitolato non vanno risolti facendo ricorso al meccanismo dei chiarimenti autointerpretativi ma, piuttosto, attraverso il criterio della prevalenza gerarchica tra i due documenti. Ciò in quanto i c.d. chiarimenti sono ammissibili soltanto in presenza di formulazioni in sé ambigue, poco chiare e intellegibili (Cons. Stato, sez. III, 20 dicembre 2016, n. 5393), non anche in caso di contrasto tra disposizioni riconducibili, tuttavia, a differenti fonti di gara. Pertanto, poiché in base al suddetto rapporto gerarchico va accordata prevalenza alla disciplina di gara rispetto al capitolato tecnico (cfr. T.A.R. Napoli, sez. II, 2 ottobre 2017, n. 4587; Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497), correttamente la SA ha ritenuto ammissibile l’offerta della controinteressata (formalmente contenente 2 sole apparecchiature, secondo quanto espressamente previsto dal disciplinare) senza tenere conto dei due chiarimenti che, nel caso di specie, non avrebbero potuto essere neppure adottati per le ragioni sopra partitamente evidenziate. Di qui il rigetto della relativa censura;

3. Quanto infine al motivo sub c), osserva innanzitutto il collegio come il giudizio operato dalla commissione di gara circa la conformità dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto dalla disciplina di gara costituisca chiaramente espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, di modo che il sindacato giurisdizionale possa essere consentito, in siffatte ipotesi, unicamente in caso di abnormità, sviamento e manifesta illogicità. Dimostrazione di palese erroneità che la difesa di parte ricorrente non si è tuttavia data premura di fornire dal momento che, nel contesto del ricorso, si è del tutto genericamente limitata ad affermare che “La dichiarazione resa da Bellco sulla idoneità delle membrane offerte … non risulta dunque supportata da alcuno studio clinico probante e deve ritenersi, in definitiva, non rispondente al vero”. Prima ancora che sovrapponibile rispetto al giudizio di conformità della commissione di gara, la censura formulata dalla difesa di parte ricorrente si rivela pertanto sfornita, in radice, dei requisiti di specificità richiesti dall’art. 40, comma 1, lettera c), c.p.a., nonché del minimo principio di prova di cui all’art. 64, comma 1, c.p.a. Anche siffatto motivo di ricorso deve dunque essere rigettato.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Stante la peculiarità della questione sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, LO RIGETTA.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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