Appalti: cauzione definitiva va presentata entro la data di sottoscrizione del contratto.

In tema di appalti, la cauzione definitiva deve essere presentata entro la data di sottoscrizione del contratto indicata dalla Stazione Appaltante.

Il Tar Sardegna, sent. 162/2018, ha espresso l’orientamento per cui la cauzione definiva, essendo finalizzata a garantire le prestazioni previste nel contratto, deve essere prodotta entro il termine di firma dello stesso, indicato dalla Stazione Appaltante.


Pubblicato il 27/02/2018

N. 00162/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00716/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2017, proposto da:
Cala Costruzioni Generali Soc. Coop Corrente in Sassari Alla via Barzini n. 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Oggiano, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Atzeni in Cagliari, via Cettigne 23;

contro

Provincia di Sassari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Bazzoni, con domicilio eletto presso lo studio Monica Macciotta in Cagliari, via San Salvatore Da Civita 11;

nei confronti di

Ps Costruzioni S.r.l., Corrente in Pozzomaggiore via Concordia 27/A, in persona del legale Rappresentante P.T non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della comunicazione di revoca dell’aggiudicazione definitiva del 11/7/2017 e della determinazione dirigenziale n. 2225 del 7/7/2017 entrambe comunicate a mezzo pec in data 11/7/2017 e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se non conosciuto dalla ricorrente, con espressa riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Sassari;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2017 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente si è aggiudicata l’appalto dei lavori di realizzazione svincolo a circolazione rotatoria a quattro bracci presso l’intersezione tra la S.P. 5 Aglientu – Vignola a Mare e la S.P. 90 Castelsardo – Santa Teresa di Gallura.

Con nota del 24 febbraio 2017 l’amministrazione richiedeva i documenti propedeutici al contratto.

Alla suddetta richiesta veniva dato riscontro in data 7 marzo 2017.

Con nota del 9 marzo 2017 la Provincia di Sassari richiedeva la rettifica della cauzione definitiva e della polizza Car poiché i dati risultavano errati.

Con nota del 9 giugno 2017 la stazione appaltante comunicava che la cauzione definitiva prodotta dall’aggiudicatario era priva di valore in quanto rilasciata da soggetto segnalato per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione. In particolare comunicava che il Consorzio Fidi Finprogress Italia s.c.a. era iscritto nella sezione riservata ai c.d. Confidi minori per l’attività di concessione di garanzie collettive in favore di banche ed altri intermediari autorizzati senza essere abilitati al rilascio di garanzie nei confronti del pubblico.

Per tale ragione si chiedeva di trasmettere entro e non oltre le ore 13 del 16 giugno 2017 la seguente documentazione:

cauzione definitiva di € 50.866,80 pari al 28,7754% dell’importo netto contrattuale di € 176.972,94 calcolata ai sensi dell’art. 113 d.lgs. 163/2006.

In caso di inosservanza dei termini indicati l’amministrazione avrebbe adottato i provvedimenti di legge.

La comunicazione perveniva alla pec della ricorrente in data venerdì 9 giugno 2017 e il termine assegnato scadeva il venerdì successivo.

Il 19 giugno la ricorrente chiedeva di poter posticipare la consegna della documentazione richiesta a causa dell’assenza dell’agente assicurativo per ragioni di lavoro.

Il 23 giugno 2017 la ricorrente trasmetteva copia della cauzione definitiva rilasciata dalla Finanziaria Romana s.p.a..

Il giorno 11 luglio 2017 la stazione appaltante comunicava la revoca dell’aggiudicazione definitiva per l’omessa costituzione della garanzia fideiussoria nel termine perentorio di sette giorni assegnato con nota del 9 giugno 2017.

Avverso gli atti indicati in epigrafe insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti articolate censure:

1) eccesso di potere, violazione e falsa applicazione di legge e contraddittorietà nell’agire amministrativo;

2) violazione e falsa applicazione di legge, in particolare, dell’art. 7 della L. 241/90 in quanto non è stata data notizia dell’avvio del procedimento amministrativo.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 4 ottobre 2017 la domanda cautelare veniva accolta.

Alla udienza pubblica del 22 novembre 2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La questione, su cui non occorre indugiare particolarmente, è di pronta e agevole soluzione.

Come è noto, l’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva”.

La mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

Tenuto conto che la cauzione ha la funzione di garantire l’adempimento delle prestazioni contrattuali, si può indubbiamente ricavare dal sistema che il termine ultimo, entro il quale costituire la garanzia definitiva e produrre la relativa documentazione, coincida con la data fissata per la stipula del contratto di appalto.

La giurisprudenza ha più volte avuto modo di pronunciarsi sulla questione affermando che: “circa i tempi di presentazione di detta garanzia la normativa del T.U. degli appalti alcunché precisa; nondimeno appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto” (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016, n. 4, T.a.r. Basilicata, sez. I, 13 gennaio 2017, n. 40)”.

Sulla base delle considerazioni svolte il primo motivo di ricorso è da considerarsi manifestamente fondato e determina l’accoglimento dello stesso.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna l’amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 2.000/00 (duemila/00) oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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