Appalti: illegittima esclusione se il rappresentante firmatario dell’impresa ha una procura che richiama il vecchio codice degli appalti.

La procura notarile rilasciata al rappresentante dell’impresa nell’anno 2015, ai fini della presentazione di offerta in procedure di gara, facente specifico riferimento esclusivamente al d. lgs. n. 163/2006 e alle direttive comunitarie del 2004, è sufficiente a legittimare la sottoscrizione degli atti di gara.

Il Tar Sicilia, sede di Palermo, con la sent. 628/2018 ha sancito l’illegittimità dell’esclusione dell’Operatore Economico la cui offerta era stata sottoscritta da rappresentante nominato tramite procura facente riferimento alla vecchia normativa sugli appalti (D. Lgs. 163/2006). Il Collegio ha rilevato l’eccessivo formalismo della Commissione giudicatrice e ha comunque  ritenuto che l’oggetto della procura notarile fosse abbastanza ampio da ricomprendere anche la procedura di gara di cui al ricorso.


Pubblicato il 16/03/2018

N. 00628/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00372/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 372 del 2018, proposto da:
Pricewaterhousecoopers S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Stefanin (pec: giovannistefanin@pec.it), Francesco Stallone (pec: francesco.stallone@legalmail.it), Claudio Costantino (pec: costantino.claudio@pec.libero.it) e Guido Ajello (pec: guidoajello@pecavvpa.it), con domicilio fisico eletto presso lo studio “TLS Associazione Professionale di Avvocati e Commercialisti” in Palermo, via Marchese Ugo n. 60;

contro

la Fondazione Teatro Massimo di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Leone (pec: francescoleone@pec.it), Simona Fell (pec: simona.fell@pec.it), Chiara Campanelli (pec: chiaracampanelli@pec.studiolegalepoliteama.com), con domicilio fisico eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, via della Libertà n. 62;

per l’annullamento

(1) del verbale del 2 febbraio 2018 della seduta pubblica della procedura negoziata indetta dalla Fondazione Teatro Massimo di Palermo, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. B), del D.Lgs del 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento dell’attività di revisione legale dei conti della Fondazione Teatro Massimo di Palermo per gli anni 2017 – 2018 – 2019 e di altre attività connesse a norma del D.Lgs. 27 ottobre 2010, n. 39 – CIG 6877413;

(2) della comunicazione di esclusione Prot. n. 142 del 13 febbraio 2018, trasmessa in pari data, avente ad oggetto l’esclusione di PwC dalla gara a procedura negoziata per l’affidamento dell’attività di revisione legale dei conti della Fondazione Teatro Massimo di Palermo per gli anni 2017 – 2018 – 2019 e di altre attività connesse a norma del d.lgs. 27 ottobre 2010 n. 39 CIG 6877413;

(3) del verbale della seduta riservata del 13 febbraio 2018, riportato per estratto nella Comunicazione di esclusione, con cui la Commissione giudicatrice ha sciolto la riserva assunta nei confronti di PwC con il verbale del 2 febbraio 2018, escludendola dalla procedura negoziata indetta dalla Fondazione Teatro Massimo di Palermo, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. B), del D.Lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento dell’attività di revisione legale dei conti della Fondazione Teatro Massimo di Palermo per gli anni 2017 – 2018 – 2019 e di altre attività connesse a norma del D.Lgs. 27 ottobre 2010 n. 39 CIG 6877413;

(4) di tutti i verbali successivi alla seduta riservata del 13 febbraio, non conosciuti;

(5) ove occorra, del Capitolato-Disciplinare di Gara, allegato alla lettera di invito prot. n. 810 del 18 ottobre 2017, nella parte in cui non ha previsto, né disciplinato l’istituto del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, D.Lgs. n. 50/2016, prevedendo di contro, ai sensi dell’articolo 10, ultimo capoverso, che “L’incompletezza, l’irregolarità o la mancata osservanza anche di una soltanto delle formalità prescritte nel presente Capitolato – Disciplinare e nell’invito, in ordine al confezionamento ed al contenuto del plico e delle buste A, B, e C o in ordine alla documentazione o alle dichiarazioni richieste, determinerà l’esclusione della ditta concorrente dalla gara”;

(6) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto

e per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e l’eventuale aggiudicatario nella cui esecuzione sin d’ora si manifesta la volontà di subentrare;

e per la condanna della Fondazione al risarcimento dei danni subiti e subendi da PwC a causa dei provvedimenti impugnati.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare n. 150/2018, pubblicato il 28 febbraio 2018;

Vista l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro Massimo di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 55 e 60 cod. proc. amm.;

Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano;

Uditi, alla camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018, i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

A. – Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società PricewaterhouseCoopers S.p.a. (d’ora in poi solo “PwC”) ha impugnato gli atti della procedura negoziata indetta dalla Fondazione Teatro Massimo di Palermo, ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. B), del d. lgs, n. 50/2016, per l’affidamento dell’attività di revisione legale dei conti della Fondazione per il triennio 2017-2019 e di altre attività connesse a norma del d. lgs. n. 39/2010.

Contesta, in particolare, i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta la sua esclusione dalla partecipazione, in quanto la procura notarile rilasciata al rappresentante nell’anno 2015, ai fini della sottoscrizione e presentazione di offerta in procedure di gara, fa specifico riferimento esclusivamente al d. lgs. n. 163/2006 e alle direttive comunitarie del 2004.

Per contro, la procedura di gara in interesse è stata indetta ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. B), del d. lgs. n. 50/2016; e l’esclusione si è basata anche sulla presunta autonomia e indipendenza dei due corpi normativi (d. lgs. n. 163/2006; d. lgs. n. 50/2016); derivandone, ad avviso del seggio di gara, che la procura notarile allegata alla domanda di partecipazione non potesse ritenersi valida ai fini della presentazione dell’offerta di PwC.

Impugna, quindi, il verbale di esclusione e la relativa comunicazione, deducendo l’articolata censura di Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis. Violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’articolo 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016. Travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Difetto di istruttoria. Illogicità manifesta.

Sostiene PwC che la procura conferita al soggetto che ha sottoscritto gli atti di gara ricomprenderebbe gli elementi essenziali del contratto da stipulare, avente la medesima natura e qualificazione giuridica; e che tale procura notarile presenterebbe un oggetto particolarmente ampio, tale da ricomprendere anche la procedura negoziata in interesse.

Sostiene, inoltre, l’illegittima mancata applicazione del soccorso istruttorio, chiedendo anche, ove necessario, la nullità della clausola contenuta nel disciplinare di gara per contrasto con l’art. 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016.

Ha, quindi, chiesto, previa adozione della misura cautelare anche interinale, l’annullamento della propria esclusione, nonché, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente al subentro.

In via subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente; con vittoria di spese.

B. – Con decreto n. 150/2018 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche ai fini dell’ammissione con riserva della ricorrente alla partecipazione alla procedura.

C. – Si è costituita in giudizio la Fondazione Teatro Massimo di Palermo.

D. – Alla camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018, fissata con il suddetto decreto presidenziale per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare, il Presidente del Collegio ha dato avviso alle parti, presenti come da verbale, della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; e il ricorso è stato posto in decisione.

E. – Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio in occasione della predetta udienza; coerentemente, peraltro, con quanto previsto dall’art. 120 cod. proc. amm..

F. – Nel merito, ritiene il Collegio, nel confermare l’impianto motivazionale del decreto cautelare, che il ricorso è fondato.

Deve, in particolare, rilevarsi che la disposta esclusione appare improntata ad un eccessivo formalismo, per le seguenti considerazioni:

a) sia il d. lgs. n. 163/2006 – richiamato nella procura notarile rilasciata al sottoscrittore della domanda di partecipazione di PwC – sia il d. lgs. n. 50/2016 disciplinano i contratti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere (cfr. art. 1 di entrambi i Codici);

b) la procedura negoziata – la quale prevede l’invito di un certo numero di operatori – non costituisce un istituto innovativo, bensì rinveniva sostanzialmente la propria disciplina anche nel precedente Codice dei contratti pubblici, avuto riguardo, in particolare, alle tradizionali procedure in economia di cui all’art. 125 del d. lgs. n. 163/2006;

c) sebbene la nuova procedura negoziata non sia perfettamente aderente al tradizionale istituto del cottimo fiduciario, viene comunque in rilievo una procedura di scelta del contraente sostanzialmente già nota, nelle sue caratteristiche e nei suo tratti essenziali, agli operatori del settore.

A quanto finora rilevato deve aggiungersi che, nel caso in esame, il procuratore della ricorrente ha avuto conferito un mandato molto ampio (v. procura in atti); sicché la procura notarile – nel fare riferimento alle “successive modifiche e integrazioni” rispetto al d. lgs. n. 163/2006 e alle direttive 2004/18 CE e 2004/17 CE – ben può essere intesa come riferita alle successive disposizioni, comunitarie e italiane, che disciplinano i contratti pubblici e le relative procedure di affidamento; e la diversa terminologia utilizzata non pare incidere sulla sostanza del potere rappresentativo.

Quanto finora esposto e rilevato rende ininfluente l’esame della censura mossa avverso il disciplinare di gara, atteso che nessun soccorso istruttorio si rendeva necessario rispetto al contenuto della procura notarile depositata da PwC.

Conclusivamente, il ricorso, in quanto fondato, deve essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, devono essere annullati: a) il verbale di gara pubblica del 2 febbraio 2018 nella parte in cui è stata formulata una riserva all’ammissione della ricorrente alla gara; b) il verbale di seduta riservata del 13 febbraio 2018, nella parte relativa all’esclusione dalla gara di PwC.

Resta, naturalmente, assorbita, la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

G. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i verbali di gara impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la Fondazione Teatro Massimo di Palermo al pagamento delle spese di giudizio in favore di Pricewaterhousecoopers S.p.A., che liquida in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Calogero Commandatore, Referendario

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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