Affidamento del bar del Tribunale è concessione di servizi e non concessione di bene pubblico.

L’affidamento del bar interno di un Tribunale è concessione di servizi e non concessione del bene.

Il Tar Emilia Romagna, sez. Bologna, con la sentenza n. 18/2018 ha affermato che l’affidamento di un bar interno a un Tribunale deve essere qualificato come concessione di servizi e non come concessione del bene.


Pubblicato il 10/01/2018

N. 00018/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 354 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gilberto Grassi, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Benedetto Graziosi e Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Bologna, via dei Mille, n. 7/2;

contro

– il Comune di Rimini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Bragagni sito in Bologna, Strada Maggiore, 31;
– il Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso i cui uffici distrettuali è domiciliato per legge in Bologna, via Guido Reni, n. 4;

per l’annullamento

a) quanto al ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Rimini n. 720 del 6 aprile 2017, pubblicata dal 12 aprile al 15 maggio 2017 all’Albo pretorio comunale e rettificata con determinazione del 21 aprile 2017, con cui è stata indetta la procedura di gara per la concessione di un’unità immobiliare sita all’interno del Tribunale di Rimini, da destinare ad uso di bar e somministrazione al pubblico di alimenti e bevande;

– degli atti approvati con la predetta determinazione dirigenziale e precisamente dell’avviso/bando di gara, dello schema di concessione per la concessione dell’unità immobiliare ad uso di bar e degli altri moduli ed allegati;

– per quanto occorrer possa, del parere emanato con nota prot. 0102404-U del 25 luglio 2016 dal Ministero della giustizia – Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria – D.G. risorse materiali e tecnologia;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– degli atti già impugnati con il ricorso originario;

– del provvedimento del Comune di Rimini del 16 maggio 2017, recante l’aggiudicazione provvisoria della gara alla società «L’edicola di Zangoli Romina & s.a.s».

 

Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Comune di Rimini;

Vista l’ordinanza n. 190/2017 con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 15 novembre 2017gli avv.ti G. Graziosi per la parte ricorrente; F. Bragagni, in sostituzione dell’avv. Wilma Marina Bernardi, per il Comune resistente;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il ricorrente espone di aver gestito il bar sito all’interno del palazzo di giustizia di Rimini in forza di un’autorizzazione rilasciata dal Comune di Rimini nel 2005 con scadenza il 1° luglio 2017. Con determinazione n. 720/2017 il medesimo Ente locale ha indetto la procedura selettiva volta ad aggiudicare la concessione del locale da destinarsi alla medesima attività, ossia ad uso bar e somministrazione al pubblico di alimenti e bevande. Ad avviso di parte ricorrente, che pure ha partecipato alla procedura senza conseguire l’aggiudicazione, tale atto di indizione della gara sarebbe illegittimo.

2.1.- Sotto un primo profilo, infatti, il Comune sarebbe in tale materia privo di competenza sulla base di quanto previsto dagli artt. 3 e 4 del d. P.R. n. 133 del 2015 e dall’art. 1, commi 526-529 della l. n. 190 del 2014, disposizioni che hanno individuato il Ministero della giustizia quale Amministrazione tenuta alle spese obbligatorie ivi indicate, alle quali provvede anche per il tramite della Conferenza permanente istituita presso il Circondario giudiziario di riferimento. In tal senso, ad avviso di parte ricorrente, sarebbero non condivisibili le affermazioni espresse dal medesimo Ministero della giustizia con parere n. 102404/U del 25 luglio 2016 al quale fanno riferimento gli atti della procedura, il quale in risposta ad apposito quesito, ha concluso per la competenza dell’Ente locale in tale ambito.

2.2.- Sotto altro profilo, involgente le modalità di scelta del contraente, il Comune di Rimini illegittimamente avrebbe indetto la gara per la concessione del bene da destinare a somministrazione di alimenti e bevande poiché esso avrebbe dovuto, in tesi, indire una diversa procedura finalizzata ad aggiudicare una concessione di servizi; ciò in ragione della natura delle prestazioni da svolgersi ed alla pregressa destinazione del bene da assegnare a siffatta attività. In tal senso la determinazione impugnata sarebbe anche viziata da difetto di motivazione (censura, questa, proposta in via gradata).

3.- Con successivo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato, con richiesta di annullamento, l’«aggiudicazione provvisoria» della gara disposta nei confronti della società «L’edicola di Zangoli Romina & C. s.a.s.».

4.- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Rimini ed il Ministero della Giustizia i quali, con rispettive memorie, hanno contrastato le pretese di parte ricorrente.

4.1.- Il Comune di Rimini, non senza aver revocato in dubbio la ricevibilità del ricorso, ne ha evidenziato i profili di asserita infondatezza nel merito sulla base delle seguenti considerazioni:

– la concessione di spazi per attività di somministrazione di alimenti e bevande (bar) esulerebbe dalle materie che il d. P.R. n. 133 del 2015 ha affidato alla competenza della Conferenza permanente ivi disciplinata e la cessazione delle funzioni già attribuite ai comuni sarebbe limitata alle sole attività di competenza del Ministero della giustizia;

– nel caso di specie, l’attività da svolgersi mediante uso del bene affidato in concessione non configurerebbe una fattispecie inquadrabile nella nozione di servizio pubblico e qui era – secondo quanto prospettato – intendimento del Comune valorizzare l’utilità economica ritraibile dal bene affidato; per altro verso, ove si configurasse il servizio bar come «accessorio» al servizio giustizia generalmente inteso, il Comune di Rimini non sarebbe titolare del potere di indire la gara per l’affidamento della correlata concessione di servizi poiché non titolare del servizio «principale» al quale esso accede.

4.2.- Il Ministero della giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ha anch’esso evidenziato l’asserita estraneità dell’attività di cui trattasi – distinta dall’esercizio della funzione giudiziaria – alla competenza statale sulla base di quanto previsto dal surrichiamato d. P.R. n. 133 del 2015.

5.- Con ordinanza n. 190/2017 è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente.

6.- In prossimità della discussione del ricorso nel merito parte ricorrente ha insistito nelle domande.

7.- All’udienza pubblica del 15 novembre 2017, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive tesi difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

8.- Ritiene il Collegio di dover muovere dall’esame dell’eccezione intesa a revocare in dubbio la tempestività del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Rimini, considerato che la regolare costituzione del rapporto processuale precede ogni altra questione (Cons. St. n. 853 del 2016).

8.1.- Sostiene la difesa della civica Amministrazione che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato alle controparti nel termine di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. decorrente dalla pubblicazione della determinazione dirigenziale con cui è stata indetta la gara. Esso, poiché spedito per la notificazione il 16 maggio 2017, sarebbe pertanto tardivo rispetto alla pubblicazione del provvedimento di indizione della gara pubblicato il 14 aprile 2017.

8.2.- L’eccezione è infondata.

8.3.- Nel caso di specie la lex specialis della procedura ad avviso del Collegio non conteneva clausole idonee a ledere immediatamente la posizione giuridica della ricorrente che in quanto tali potessero radicare un onere di immediata impugnazione. Ben poteva, pertanto, il bando essere impugnato, come è correttamente avvenuto, congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione in favore della parte controinteressata, sicché l’eccezione deve essere disattesa. A ciò si aggiunga che, come s’è detto, nel caso di specie oggetto dell’impugnazione è una procedura che così come è stata configurata dal Comune di Rimini involgeva una concessione di beni che in quanto tale, all’epoca dell’atto di indizione, era formalmente estranea al sistema dei contratti pubblici oggetto di codificazione.

9.- Può quindi passarsi all’esame nel merito delle doglianze prospettate.

10.- Con il primo motivo parte ricorrente lamenta il difetto di competenza del Comune di Rimini in ragione del nuovo assetto delle funzioni delineato dalla l. n. 190 del 2014 e dal conseguente regolamento attuativo.

10.1.- Il motivo non è meritevole di pregio.

10.2.- Il quadro normativo di riferimento, come s’è detto, è dato dalla legge di stabilità per il 2015 (legge n. 190 del 2014) la quale ha apportato talune modifiche normative ispirate al principio della gratuità per il Ministero della giustizia nei casi di locazione o comunque di utilizzo per finalità giudiziarie di immobili di proprietà comunale. Tale disciplina ha, altresì, impresso il vincolo di destinazione d’uso sui locali demaniali già adibiti ad uffici giudiziari a far data dal 1° settembre 2015, stabilendo anche il subentro del Ministero della giustizia nei rapporti in corso di cui risultava esser parte il comune.

10.3.- Più precisamente, l’art. 1, comma 526, di siffatta legge con la quale è stato sostituito il secondo comma dell’art. 1 della l. n. 392 del 1941 («Trasferimento ai Comuni del servizio dei locali e dei mobili degli Uffici giudiziari») stabilisce, infatti, che «a decorrere dal 1° settembre 2015 le spese obbligatorie di cui al primo comma sono trasferite dai comuni al Ministero della giustizia e non sono dovuti ai comuni canoni in caso di locazione o comunque utilizzo di immobili di proprietà comunale, destinati a sedi di uffici giudiziari. Il trasferimento delle spese obbligatorie non scioglie i rapporti in corso e di cui è parte il comune per le spese obbligatorie di cui al primo comma, né modifica la titolarità delle posizioni di debito e di credito sussistenti al momento del trasferimento stesso. Il Ministero della giustizia subentra nei rapporti di cui al periodo precedente, fatta salva la facoltà di recesso. Anche successivamente al 1° settembre 2015 i locali demaniali adibiti ad uso di uffici giudiziari continuano a conservare tale destinazione».

Con successiva disposizione – contenuta nell’art. 21-quinquies, comma 1, d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, nel testo modificato dall’art. 1, comma 14, lett. a), legge 11 dicembre 2016, n. 232 – è stata prorogata al 31 dicembre 2017 la possibilità per gli uffici giudiziari di continuare ad avvalersi del personale comunale per le attività di telefonia, custodia, riparazione e manutenzione ordinaria.

10.4.- La previsione di cui al predetto art. 1 comma 526 ha dato luogo al trasferimento dai comuni al Ministero della giustizia delle spese obbligatorie di cui al primo comma, ossia delle spese «necessarie per i locali ad uso degli Uffici giudiziari, e per le pigioni, riparazioni, manutenzione, illuminazione, riscaldamento e custodia dei locali medesimi; per le provviste di acqua, il servizio telefonico, la fornitura e le riparazioni dei mobili e degli impianti per i detti Uffici; nonché per le sedi distaccate di Pretura, anche le spese per i registri e gli oggetti di cancelleria», oltre che di pulizia.

10.5.- Tale disciplina, in realtà, è intervenuta sul versante finanziario sollevando gli enti locali sul cui territorio insistono sedi giudiziarie dal sostenimento delle spese surrichiamate siccome elencate dal primo comma dell’art. 1 della l. n. 392 del 1941.

Poiché tale previsione ha, altresì, mantenuto in capo agli enti locali la titolarità dei beni demaniali adibiti ad uffici giudiziari ed ha stabilito che «anche successivamente al 1° settembre 2015» essi continuano a conservare tale destinazione, deve ritenersi che essa abbia espresso la volontà di mantenere nella titolarità degli enti territoriali, seppur con il predetto vincolo di destinazione, la gestione degli immobili di proprietà per la parte non direttamente connessa all’esercizio della funzione giudiziaria.

In altre parole, da un lato la mancata inclusione delle attività quale quella per cui è causa tra le spese (e correlate funzioni) trasferite al Ministero della giustizia e, per altro verso, il mantenimento della titolarità dei beni in capo alle autonomie territoriali, inducono ad una lettura della novellata disciplina tale da escludere che anche attività latamente ricollegabili a quella giudiziaria e non espressamente incluse tra quelle espressamente devolute all’ambito ministeriale siano state attribuite alla competenza del Ministero della giustizia.

10.6.- Ne discende la competenza del Comune di Rimini nell’adottare l’atto gestionale contestato dalla parte ricorrente con conseguente rigetto del primo motivo di ricorso.

11.- Con il secondo motivo il ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’atto di indizione della procedura (e, in via derivata, dell’aggiudicazione in favore della controinteressata) in ragione dell’asserita erroneità della stessa, poiché sul piano formale relativa all’affidamento in uso di un bene ma, in realtà, vertente su una concessione di servizi ai sensi di quanto previsto dal d. lgs. n. 50 del 2016. Ciò sul rilievo che:

a) si tratterebbe di un servizio pubblico e non di un’attività commerciale «neutra» rispetto alle funzioni pubbliche svolte nell’edificio, sicché la procedura prescelta sarebbe priva dei requisiti di forma, contenuto e motivazione previsti dalla legge;

b) la procedura prescelta sarebbe priva di riferimenti, quanto alle modalità di aggiudicazione, alla prestazione assunta dal privato, alla sua qualità ed economicità, in violazione anche dell’obbligo di motivazione che deve governare l’affidamento del servizio disposto dalla p.a.

11.1.- Il motivo è fondato nei sensi appresso specificati.

11.2.- La procedura di selezione bandita dal Comune di Rimini aveva ad oggetto la «concessione di unità immobiliare ad uso bar – somministrazione al pubblico di alimenti e bevande interna al Tribunale di Rimini» la quale, tra le clausole di maggior rilievo, per quanto qui interessi, prevedeva che:

a) «nel locale dovrà essere esercitata la predetta attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande»;

b) il rapporto contrattuale non si configura come locazione;

c) i partecipanti devono dimostrare, tra gli altri, il requisito della pregressa esperienza di «somministrazione al pubblico di alimenti e bevande»;

d) l’aggiudicatario deve munirsi dei titoli di legge per l’esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.

Date queste caratteristiche, una definizione del dato negoziale cui ha dato luogo la procedura per cui è causa quale mera concessione di beni è quantomeno riduttiva ove si voglia far riferimento, sul piano della causa, alla ragione pratica perseguita dall’Amministrazione locale.

Ad avviso del Collegio, seppur il Comune abbia prescelto una procedura formalmente volta, secondo quanto si ricava dal nomen iuris, alla concessione del bene, il continuo riferimento all’attività di somministrazione di alimenti e bevande contenuto sia nel bando sia nella modulistica allegata, non può non condurre, sul piano sostanziale, ad una qualificazione del rapporto di cui trattasi quale concessione di servizi. D’altronde, se si richiama la definizione comunemente data alle concessioni di servizi secondo cui i tratti caratteristici si rinvengono quando l’operatore assume i rischi connessi alla realizzazione ed alla gestione del servizio e quest’ultimo trae la sua remunerazione dall’utilizzatore per il tramite della riscossione di un diritto con conseguente trasferimento della responsabilità di gestione, la medesima definizione risulta sovrapponibile al caso di specie.

Va, peraltro ricordato, come ormai la giurisprudenza (sia quella amministrativa sia quella della Corte di cassazione) abbia pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale.

Su tale piano è stato, infatti, ormai chiarito, con principi validi anche per la vicenda per cui è causa, che, ad esempio, «va qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui è stato affidato da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero, in quanto sussistono entrambi i requisiti contenutistici: il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero, ed il rischio di gestione del servizio ricade sull’aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall’Amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali. Poiché l’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale costituisce un pubblico servizio, nel caso di specie vista la natura mista del rapporto risultavano applicabili alla procedura per l’affidamento le regole della concessione di servizi ovvero di altro modulo procedimentale che tenesse nella debita considerazione, sul piano dinamico, lo svolgimento dell’attività» (cfr., ex aliis, T.A.R. Molise, n. 26 del 2010).

Una volta riqualificato il rapporto quale avente ad oggetto una concessione di servizi, il Collegio deve rilevare la fondatezza della censura di parte ricorrente allorché quest’ultima ha posto in evidenza l’utilizzo di un modulo procedimentale del tutto estraneo alle finalità che l’Amministrazione, sul versante sostanziale e non meramente formale, ha inteso realizzare. Da una lettura piana del bando, il quale contiene plurimi riferimenti alla gestione del servizio, si ricava che, in effetti, l’obiettivo dell’Amministrazione non era semplicemente quello di affidare in concessione l’utilizzo del bene, quanto quello ben più rilevante di affidare la gestione del bar sito all’interno dei locali del palazzo di Giustizia di Rimini. Obiettivo in relazione al quale la lex specialis della procedura ha completamente ignorato tutti gli aspetti involgenti l’esercizio dell’attività che, su tale versante, avrebbero dovuto costituire oggetto dei parametri di individuazione del privato contraente e che avrebbero dovuto conseguentemente essere esplicitati nell’offerta.

In altre parole, il Comune di Rimini ha, da un lato, introdotto nella lex specialis requisiti – giustamente stringenti – ai fini della gestione del servizio in quanto tale, ma, poi, ha disatteso il precipitato di tale previsione nella predisposizione dei criteri di affidamento tant’è che è giunto a definire la procedura quale indirizzata esclusivamente all’aggiudicazione della concessione del bene. Una tale condotta, ad avviso del Collegio, deve ritenersi aver dato luogo alla impropria predisposizione di una lex specialis e correlati criteri di aggiudicazione del tutto disgiunti dalla vera causa del contratto e ciò in conseguente violazione anche dei princìpi generali, dettati in materia di contratti pubblici, di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento ed economicità.

11.3.- Il secondo motivo di ricorso deve, pertanto giudicarsi fondato.

12.- Alla luce delle suesposte considerazioni, in ragione della fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, gli stessi vanno accolti per quanto di ragione (ossia limitatamente all’affidamento della gestione del bar e non anche della rivendita di tabacchi pure prevista dal bando per cui è causa), con conseguente annullamento, in parte qua, dei provvedimenti impugnati.

13.- Le spese possono essere compensate nei confronti delle parti costituite avuto riguardo alla parziale reciproca soccombenza ed alla novità della questione; le stesse vanno dichiarate irripetibili nei confronti della parte privata controinteressata poiché non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti in epigrafe, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con gli stessi impugnati e nella stessa epigrafe indicati.

Compensa le spese di giudizio nei confronti delle parti costituite e le dichiara irripetibili nei confronti della parte privata, non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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