La revoca del permesso di costruire deve essere motivata.

La revoca del permesso di costruire deve essere congruamente motivata.

Il Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, con la sentenza n. 1929/2017 ha affermato che non è sufficiente una generica esigenza di preteso “ripristino della legalità violata” per motivare la revoca di un titolo edilizio, dovendosi invece dar conto adeguatamente dell’iter logico giuridico che ha portato alla determinazione dell’Amministrazione.


Pubblicato il 11/12/2017

N. 01929/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00172/2009 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 172 del 2009, proposto da:
Giuseppe Colafati, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Palmisano, Leda Badolati, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Iannello in Catanzaro, via Crispi,18;

contro

Comune di Filadelfia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Lacaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Tommaso Gulli’, 19/10;
Dirigente Area Tecnica Comune Filadelfia non costituito in giudizio;

nei confronti di

Francesca Serratore, Francesco Anello, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Manduca, Pasquale Manduca, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Pallone in Catanzaro, via Citriniti, 5;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 29/2008 del 20.11.2008, a firma del Dirigente Area Tecnica del Comune di Filadelfia, notificata in pari data, con cui è stata disposto il ritiro dei permessi di costruire n. 25 del 29.11.2007 e n. 16 del 31.07.2008, in relazione ad un intervento di manutenzione straordinaria di un fabbricato ubicato in via Servello del Comune di Filadelfia;

“ove occorra”, dell’ordinanza n. 18/08 del 07.08.2008, a firma del Dirigente Area Tecnica del Comune di Filadelfia, di ingiunzione della sospensione dei lavori e comunicazione avvio del procedimento di revoca;

di tutti gli atti presupposti, ivi compresa, se ed in quanto lesiva, la disciplina di cui all’art. 9 delle norme tecniche di attuazione del Piano regolatore di Comune di Filadelfia, nella parte relativa al computo dei piani sottotetto, nonché di quelli collegati, connessi e conseguenziali.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Filadelfia, di Francesca Serratore e di Francesco Anello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza smaltimento del giorno 29 novembre 2017 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con ordinanza del 20 novembre 2008 n. 20 viene disposta la “revoca” dei permessi di costruire n. 25 del 29 novembre 2007 e n. 16 del 31 luglio 2008, in variante, aventi ad oggetto interventi di straordinaria manutenzione di un fabbricato adibito a studio e civile abitazione sito nel Comune di Filadelfia.

2. Il provvedimento di ritiro è stato sollecitato da un esposto-denunzia di una vicina, cui è stato notificato il ricorso quale controinteressata, e sulla base di “irregolarità” tecniche negli elaborato progettuali relativi agli atti di assenso edilizi rilasciati, tutte concernenti la “sopraelevazione del sottotetto”: essa avrebbe dato luogo ad un aumento di volumetria, in violazione del rispetto degli standard in relazione alle distanze legali tra costruzioni.

In particolare, il muro perimetrale della sopraelevazione sarebbe stato realizzato in latero-cemento sul solaio, con struttura portante in cemento armato in violazione delle norme antisismiche; si tratterebbe, in particolare, di un sottotetto “praticabile”, poiché, sulla base della variante assentita con il permesso di costruire del 31 luglio 2008, l’altezza all’intradosso del colmo è di m. 2,75, superiore a quella massima di 2.20 ml prevista dall’art. 9 co. 3 delle norme tecniche di attuazione; il sottotetto si porrebbe anche in contrasto con l’art. 55 del regolamento edilizio che qualifica come volumi tecnici i sottotetti che abbiano un’altezza minima che non supera ml. 1.30 “col massimo di ml. 0,50 sul filo interno del muro perimetrale e l’altezza media non superiore a ml. 2.30. Nella variante in corso d’opera il filo interno del muro perimetrale è di ml. 0,90 anzicché ml. 0,50”.

3. A fondamento della domanda di annullamento del provvedimento in autotutela, il ricorrente deduce:

-violazione dell’art. 7 l. 241/90, per omessa comunicazione poiché dall’ordinanza di ingiunzione non erano evincibili i motivi della revoca;

– violazione dell’art. 21 quinquies L. 241/90 ed eccesso di potere: non emergendo alcuno dei presupposti cui è subordinato il potere di revoca dei provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole;

– violazione degli artt. 21 octies e nonies L. 241/90 e violazione dell’art. 55 del Regolamento edilizio, poiché il provvedimento in autotutela non ha tenuto conto del “legittimo affidamento” del beneficiario. Nel merito, quanto ai vizi di illegittimità riscontrati, ad avviso di parte ricorrente: il sottotetto va qualificato come “volume tecnico” ed è come tale conforme alle prescrizioni urbanistiche; il riferimento alla violazione della normativa sismica è “criptico e generico”, essendo peraltro il progetto stato assentito dal relativo Dipartimento della Regione Calabria; le contestate “irregolarità” riguardano solo il progetto assentito con il permesso di costruire in variante, mentre il sottotetto oggetto del primo permesso risalente a circa un anno prima, presentava caratteristiche di altezza corrispondenti a quelle rappresentate nel provvedimento di ritiro; in ogni caso la PA avrebbe potuto prescrivere il ripristino della situazione progettuale assentita con il permesso di costruire n. 25 del 2007, senza annullare in toto entrambi i provvedimenti.

4. Si è costituito il Comune di Filadelfia, chiedendo il rigetto del ricorso e deducendo in via preliminare la tardività del ricorso nella parte in cui viene impugnata l’ordinanza di ingiunzione.

5. All’udienza del 29 novembre 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Il ricorso è fondato.

7. Va preliminarmente osservato che il ricorso ha ad oggetto unicamente l’ordinanza adottata dal Comune n. 29/2008, con cui sono stati annullati il permesso di costruire n. 25/2007 e quello in variante in corso d’opera n. 16/2008.

Deve pertanto respingersi l’eccezione di tardività sollevata dal Comune con riguardo all’ordinanza di ingiunzione e sospensione dei lavori del 7 agosto 2008, impugnata “solo ove occorra”, ma rispetto alla quale il ricorrente deduce unicamente la inefficacia quale atto endoprocedimentale, valendo la stessa anche quale “comunicazione di avvio” del provvedimento di ritiro, al fine di sollevare il vizio di illegittimità di quest’ultimo ex art. 7 L. 241/90.

8. Deve inoltre precisarsi che, a prescindere dal nomen juris utilizzato dall’amministrazione, il provvedimento impugnato è qualificabile, ad avviso del Collegio, come atto di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. 241/90, essendo stato adottato sulla base della ritenuta illegittimità originaria dei titoli edilizi rilasciati a favore del ricorrente (su tale più corretto inquadramento conviene anche la difesa dell’amministrazione).

9. Tanto premesso va ritenuto che:

9.1. non è fondata la censura di violazione dell’art. 7 l. 241/90: l’atto di ingiunzione ha avuto anche la finalità di comunicare all’interessato che, sulla base di una denuncia da parte di privati circa le irregolarità edilizie, si avviava un procedimento volto alla “revoca” dei permessi di costruire. Tale indicazione, seppure non pienamente conforme alle dettagliate prescrizioni di cui all’art. 7 L. 241/90, è di per sé idonea a rendere edotto il ricorrente della pendenza di un procedimento in autotutela, con indicazione seppure ancora generica dei motivi, alla cui più specifica delineazione è ovviamente funzionale la successiva istruttoria procedimentale.

9.2. Sono inammissibili le doglianze concernenti il vizio di violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/90, compreso quello della mancata indicazione dell’indennizzo, non potendo l’atto gravato, sussumersi nella fattispecie astratta di cui alla citata norma che disciplina la “revoca” dei provvedimenti amministrativi.

10. E’ invece fondata la doglianza (sub III del ricorso) di eccesso di potere per “insufficienza motivazionale”, dovendo così interpretarsi in sostanza le doglianze del ricorrente riportate in tale parte dell’atto introduttivo, con le quali viene dedotta la mancata “esplicitazione” delle ragioni di interesse pubblico sottese al provvedimento di ritiro, che non possono essere solo “riconducibili alla generica esigenza di preteso ripristino della legalità violata”.

Con tale censura viene sottoposta all’esame del Collegio la controversa questione – da ultimo risolta dal Consiglio di Stato con Ad. Plen. 8/2017- concernente il contenuto dell’impegno motivazionale che deve supportare la determinazione di “annullamento” di un titolo edilizio, in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento alla “conservazione” della situazione favorevole, anche nell’ipotesi in cui la illegittimità originaria del permesso di costruire sia stata determinata o agevolata dal comportamento dei privati (esempio attraverso la prospettazione di fatti non corrispondenti alla realtà, come parrebbe emergere nella fattispecie in esame stando alla prospettazione dell’amministrazione resistente).

11. Come di recente evidenziato dalla citata Adunanza Plenaria, l’orientamento maggioritario era nel senso che “l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo (…) risulta in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Ciò, in quanto il rilascio stesso di un titolo illegittimo determina la sussistenza di una permanente situazione contra ius, in tal modo ingenerando in capo all’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo il titolo edilizio illegittimamente rilasciato (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 19 agosto 2016, n. 3660; id., V, 8 novembre 2012, n. 5691)” in particolare, alcuno specifico onere motivazione, oltre alla indicazione dei presupposti di illegittimità del provvedimento di primo grado, grava – secondo tale orientamento – sull’amministrazione specie quando la falsa rappresentazione dello stato dei luoghi da parte del beneficiario abbia indotto in errore l’amministrazione. (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 27 agosto 2012, n. 4619).

Secondo una diversa tesi, però, emersa più di recente e che fa leva sulla integrale applicazione, anche in tale settore, dei generali presupposti di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990, l’amministrazione non può fondare l’adozione dell’atto di ritiro sul mero intento di ripristinare la legalità violata (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2016, n. 351 del 2016; id., IV, 15 febbraio 2013, n. 915). Oltre alla verifica del presupposto legalmente determinato, essa è tenuta a dar conto anche della sussistenza di altri due elementi costitutivi della complessa fattispecie, connotati da maggiore elasticità e indeterminatezza: la ragionevolezza del termine di esercizio del potere di ritiro e l’interesse pubblico alla rimozione, unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari (Cons. Stato, VI, 27 gennaio 2017, n. 341).

Alla stregua di tale seconda opzione ermeneutica, le amministrazioni sono responsabilmente tenute, in primo luogo, a fondare le proprie determinazioni su uno “scrupoloso esame delle pratiche; e se successivamente, emerge una erronea valutazione originaria, sono tenute a valutare la posizione di “affidamento” dei beneficiari del titolo rilasciato e a comparare l’interesse pubblico al “ripristino della legalità”, con quello del privato alla conservazione della posizione acquisita con il rilascio del provvedimento favorevole, configurandosi il potere in autotutela come “discrezionale”, anche quando incide su atti di primo grado “vincolati”.

12. Nel caso in esame, il Comune dopo aver adottato il permesso di costruire anche in variante previa una accurata analisi istruttoria (è emerso agli atti che il permesso di costruire n. 25 del 2007 è stato rilasciato dopo una integrazione documentale sollecitata dall’ufficio comunale; cfr. punto 5 controricorso del Comune), sulla base di una denuncia-esposto proveniente da terzi, ha attivato il procedimento in autotutela nel quale però ha dato solo conto delle “irregolarità” concernenti il “sottotetto” del fabbricato, da qualificarsi, ad avviso del Comune come “vano abitabile”, senza alcuna considerazione degli interessi contrapposti del beneficiario; tale valutazione appare tanto più esigibile in considerazione della fattispecie concreto, riguardando il titolo edilizio rilasciato circa un anno prima, un articolato fabbricato composto da “due vani al pian terreno, altri due al primo piano e da un unico vano al secondo”, in parte adibito ad ufficio in parte ad abitazione, mentre le irregolarità dedotte si riferiscono solo al contestato “sottotetto”.

13. In conclusione, condividendosi l’orientamento da ultimo avallato dall’Adunanza Plenaria, il provvedimento deve ritenersi carente sotto il profilo motivazionale con conseguente accoglimento del ricorso.

14. Peraltro, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali registrabili in materia, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario

Germana Lo Sapio, Referendario, Estensore

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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