Concorsi: illegittima l’esclusione del candidato per segni di riconoscimento indicati genericamente dalla Commissione.

La Commissione di concorso deve indicare adeguatamente gli eventuali segni di riconoscimento invalidanti la prova di un candidato.

Il Tar Toscana, sent. n. 1282/2017, ha affermato che, in sede di concorso, la Commissione che esclude un concorrente per segni di riconoscimento su un elaborato deve indicare adeguatamente in cosa essi consistano e motivare su come tali segni rendano collegabile la prova con il concorrente.


Pubblicato il 27/10/2017

N. 01282/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01326/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1326 del 2016, proposto da:
prof. Vincenzo Mauro, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Caretti, Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via degli Artisti N. 20;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Usr – Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana, in persona deli legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Barbara Quartieri, Chiara Cardinali non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

dell’atto recante il giudizio di “non valutazione” per l’asserita apposizione di segni di riconoscimento sull’elaborato scritto, conosciuto il 9.09.2016, reso dalla Sottocommissione giudicatrice nominata dall’Ufficio Scolastico Regionale della Toscana sulla prova scritta di Matematica per ambito disciplinare 7 – classe di concorso A26, con riferimento al concorso per titoli ed esami indetto su base regionale con Decreto del Direttore Generale per il personale scolastico del MIUR n. 106 del 23.02.2016 per il reclutamento del personale docente per i posti comuni dell’organico dell’autonomia della scuola secondaria di primo e secondo grado, e di ogni altro atto presupposto o successivo, comunque connesso, se lesivo, nonché, in particolare della graduatoria di merito pubblicata sul sito dell’Ufficio Scolastico Regionale della Toscana il 15.09.2016.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Usr – Ufficio Scolastico Regionale Per Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2017 il Pres. Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il Prof. Mauro ha partecipato al concorso per titoli ed esami indetto, su base regionale, con Decreto Dirigenziale del MIUR n. 106 del 23 febbraio 2016 per il reclutamento del personale docente per la scuola secondaria di primo e secondo grado, relativamente all’ambito disciplinare n. 7 per la classe A-26 (Matematica).

La prova scritta era costituita da otto quesiti, di cui sei a risposta aperta e due (ciascuno dei quali a sua volta distinto in cinque domande a risposta chiusa), da redigere nella lingua straniera scelta dal candidato.

Il ricorrente, con il provvedimento impugnato ha ricevuto il punteggio di “zero” in tutte le domande a risposta aperta e non è staTo ammesso alle prove orali in quanto l’elaborato medesimo presenterebbe “evidenti segni di identificazione” nella parte relativa alle domande a risposta aperta”.

2.- Il docente ha pertanto impugnato, con il presente ricorso, l’atto recante il giudizio negativo di “non valutazione” reso della Sottocommissione giudicatrice, deducendo quattro motivi.

Con il primo motivo si è censurato grave difetto di motivazione poiché non è stato indicato quali sarebbero i segni identificativi.

Con il secondo motivo si è dedotta violazione e falsa applicazione del c.d. principio dell’anonimato in materia di concorsi pubblici.

Con il terzo motivo si è lamentata la violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa.

Con il quarto motivo, infine, si è rilevata l’illegittimità derivata, della graduatoria di merito.

 

***

3.- In vista della camera di consiglio per la decisionel’istanza cautelare, si sono costituiti in giudizio le amministrazioni intimate contestando la fondatezza del ricorso; in particolare, nella “nota difensiva” dell’Ufficio Scolastico Regionale n. 16413 del 2 novembre 2016, depositata in giudizio il 5 novembre 2016, il ricorrente avrebbe violato il principio dell’anonimato con la risposta al quesito n. 6 (“Il candidato illustri alcune attività di modellizzazione matematica, indicandone le ricadute attese ai fini della riduzione della dispersione scolastica e

specificando il contesto di riferimento”), fornendo la seguente risposta: “Ho recentemente applicato un modello matematico-probabilistico in una V di un istituto alberghiero a Firenze. La classe fa parte di un corso serale e gli studenti sono tutti maggiorenni”.

L’Amministrazione si è costituita solo formalmente.

4.- Con ord.za n. 574/2016 pronunciata all’esito della c.c. del 9-11-2016 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, con la motivazione che di seguito si riporta.

“Ritenuto che – come peraltro già deciso dalla Sezione in un recentissimo caso del tutto analogo – il ricorso appare assistito da adeguato fumus, in quanto la motivazione dell’esclusione dal concorso, cioè presenza nell’elaborato della prova A26 di matematica di “evidenti segni identificativi”, appare non già sintetica ma del tutto criptica ed ermetica, non essendo esplicitata la pagina ed il punto del complesso ed articolato elaborato scritto (tramite procedimento informatico) in cui sarebbero presenti le tracce di tale identificabilità e neppure indicato il segno o i segni di identificazione; né tale ermeticità il Collegio è riuscito a sciogliere o superare attraverso un (peraltro indebito) soccorso istruttorio in favore della Commissione valutatrice rappresentato dalla rilettura della prova scritta.

 

Considerato che a superare tale evidente difetto motivazionale non può valere la relazione depositata dall’amministrazione in data 5 novembre 2016, nella quale si svelano le ragioni dell’asserita riconoscibilità dell’autore dell’elaborato, illustrate con richiami giurisprudenziali (peraltro ben noti al Collegio) al principio di pericolo astratto (e non concreto) di riconoscimento ( Ad. Plen. n. 26/2013; Cons. St., sez. III, n. 2687/2014; id., sez. II, par. 213/2011, ecc.);

 

Osservato infatti che:

A) si tratta di motivazione postuma extraprocedimentale;

B) il predetto principio non può essere portato alle estreme conseguenze di ravvedere una potenziale riconoscibilità in qualsiasi elemento dotato di una pur minima possibilità identificativa, così da soffocare l’altro fondamentale principio concorsuale della massima partecipazione possibile;

C) l’asserita riconoscibilità riferita dalla relazione amministrativa (ma, ripetesi, non dalla Commissione) alla descrizione della realtà lavorativa in cui è stato da ultimo inserito il ricorrente trova adeguata giustificazione nel titolo della traccia di svolgimento che imponeva al candidato di “specificare il contesto di riferimento”;

D) il pericolo di identificabilità, seppure astratto, deve verificarsi con immediatezza in corso di operazioni correttive e non necessitare di indagini postume e complesse, come quelle operabili sui siti internet o mediante specifica attività istruttoria (come, nella specie, quella riferita al numero e natura di istituti e corsi nei quali avrebbe operato il ricorrente);

 

Ritenuto pertanto di accogliere l’istanza cautelare in quanto assistita da fumus e danno e di condannare l’amministrazione al pagamento delle spese della presente fase cautelare;…”

5.- L’Ufficio Scolastico Regionale ha adempiuto a quanto disposto dal TAR con l’ordinanza n. 574/2016 sopracitata.

In particolare, la nuova commissione giudicatrice della classe di concorso A26 ha rivalutato l’elaborato scritto del Prof. Mauro, attribuendo il punteggio di 28/40 (docc. 9, 10, 11 depositati dal ricorrente; doc. 9 e 10 depositati dall’amministrazione).

L’odierno ricorrente è stato quindi ammesso con riserva a sostenere la prova orale, prova che è stata espletata e superata con il punteggio di 36/40 il 5 aprile 2017 (cfr. al riguardo docc. 11, 12 e 13 depositati dall’amministrazione).

6.- Tanto premesso, va pregiudizialmente dichiarato che il Prof. Mauro, pur dopo il brillante superamento della prova concorsuale, conserva tuttora interesse a che venga annullato l’atto recante il giudizio di non valutazione della prova scritta sostenuta il 20 maggio 2016, per essere definitivamente inserito nella graduatoria di merito della classe di concorso A26 senza riserva alcuna e per essere conseguentemente assunto (si ricorda infatti che soltanto 51 dei candidati risultati vincitori hanno accettato l’incarico; sono dunque all’attualità “scoperte” cinque delle cattedre assegnabili in Toscana – v. docc. 7 e 8 dep. ricorrente).

Al riguardo, infatti, va ricordato che l’improcedibilità del ricorso introduttivo non può essere disposta anzitutto quando il provvedimento ‘di riesame’ emesso a seguito di ordinanza ‘propulsiva’, reitera nella sostanza il contenuto lesivo dell’atto già impugnato con il ricorso originario. In tale ipotesi il nuovo provvedimento di riesame non è definibile come atto ‘meramente confermativo’ in senso tecnico quando conferma il contenuto dell’atto sospeso in sede giurisdizionale, pur quando è emesso all’esito di una rinnovata istruttoria. L’atto confermativo, infatti, è destinato ad avere effetti stabili così come l’atto di cui dispone la conferma, mentre l’atto di riesame a seguito di decisione cautelare è destinato a cadere con la sentenza di merito. Tutto ciò vale anche in presenza di un atto di riesame favorevole, ma adottato in esclusiva ottemperanza dell’ordinanza di sospensiva, con la “riserva”, cioè, che i suoi effetti siano destinati a cessare automaticamente comn la sentenza definitiva.

In generale, infatti, va osservato che le vicende conseguenti all’emanazione di un’ordinanza meramente propulsiva non incidono sulla perdurante sussistenza dell’interesse del ricorrente anche quando sia emesso un successivo atto positivo, perché pur sempre continua a rilevare l’esame della legittimità dell’atto impugnato, per ciò che riguarda i complessivi rapporti tra le parti, le eventuali responsabilità, le spese del giudizio e, in definitiva, la consolidazione e certezza degli effetti della decisione cautelare.

Tutto ciò, ovviamente, quando il provvedimento di rivalutazione sia stato emesso in dichiarata esecuzione della ordinanza propulsiva, cioè nei casi di esecuzione meramente doverosa e non autonoma, in assenza della quale potrebbe esservi il giudizio d’esecuzione dell’ordinanza.

Qualora, invece, l’Amministrazione tragga un semplice spunto dall’ordinanza cautelare ad effetti propulsivi e non anche conformativi per rinnovare autonomamente e senza alcuna riserva l’esercizio del proprio potere – come però non è avvenuto nel caso di specie, secondo quanto riportato nel preambolo della nuova determinazione seppur positiva – all’ulteriore provvedimento va riconosciuta l’ordinaria natura autoritativa, con le conseguenze processuali derivanti dalla mancata impugnazione di un provvedimento autoritativo sopravvenuto, emanato nel corso del giudizio, cioè la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso originario (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2016 n. 222).

Qualora, invece, l’Amministrazione tragga spunto dall’ordinanza cautelare per rinnovare autonomamente l’esercizio del proprio potere, all’ulteriore provvedimento va riconosciuta l’ordinaria natura autoritativa, sicché – in questo caso – effettivamente si pongono le consuete questioni concernenti le conseguenze processuali derivanti dall’impugnazione di un provvedimento autoritativo sopravvenuto, emanato nel corso del giudizio.

7.- Nel caso in esame, è accaduto che l’atto ulteriore, emanato in dichiarata sede di esecuzione dell’ordinanza ‘propulsiva’ emessa da questa Sezione, è risultato favorevole al ricorrente, senza tuttavia rimuovere in via autonoma l’originaria esclusione per asserita violazione del principio di anonimato.

Va pertanto dichiarata in questa sede la perdurante procedibilità del ricorso introduttivo.

8.- Nel merito quest’ultimo è pienamente fondato.

Il Collegio ritiene, infatti, di mantenere le decisioni e l’impianto motivazionale della propria ordinanza cautelare sopra riportato, meritevole di conferma anche alla più approfondita riflessione della fase di merito e non essendo emersi in corso di causa (come detto l’Avvocatura si è costituita con semplice memoria formale) elementi idonei ad un ripensamento anche rispetto al recentissimo precedente di questo TAR, relativo ad una fattispecie perfettamente sovrapponibile a quella in esame (T.A.R. Toscana, Sez. I, 13/02/2017, n. 230).

8.- In particolare – come peraltro già dichiarato dalla Sezione in sede cautelare – non vale a ribaltare il giudizio di fondatezza del ricorso la relazione amministrativa mai comunicata all’interessato e depositata il 5 novembre 2016, la quale intenderebbe evidenziare la presenza di segni identificativi attraverso l’indicazione, nell’ambito del quesito n. 6, della città dove è ubicato l’istituto alberghiero (Firenze), nell’ambito del quale ha prestato servizio il candidato. Siffatta indicazione assumerebbe, secondo l’amministrazione, carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo, tale da rendere l’elaborato astrattamente riconoscibile, a nulla rilevando la concreta identificabilità dell’autore da parte di uno o più membri della Commissione e ben potendo il “segno identificativo” consistere anche nell’uso di parole o frasi che possano condurre ad identificare il candidato.

9. – La tesi difensiva dell’amministrazione non regge sotto alcun profilo.

Anzitutto, si tratta – come pure evidenziato in sede cautelare – di motivazione postuma inidonea – per costante giurisprudenza – a colmare tardivamente un evidentissimo difetto di motivazione già ampiamente stigmatizzato con la riportata ordinanza cautelare, con riguardo ad una formula assolutamente criptica quale “segni evidenti di riconoscimento” , senza alcun’altra indicazione di contenuto e di collocazione.

9.1.- In secondo luogo, la nota difensiva dell’amministrazione mostra da sé e ulteriormente che non vi poteva essere alcuna evidenza di riconoscibilità, tanto che il Collegio, ad una pur attenta lettura del complesso elaborato, non era riuscito a scorgere alcun segno, grafico o letterale, idoneo a consentire la riferibilità dello scritto ad un soggetto determinato o agevolmente determinabile.

10. – Anche ad accettare per ipotesi l’integrazione motivazionale tentata con la ricordata nota depositata direttamente in giudizio senza alcuna preventiva fase partecipativa, in ogni caso manca nella specie ogni elemento che possa far ritenere violato il pur fondamentale principio dell’anonimato con riferimento al quesito numero 6. Quest’ultimo consisteva anche nello specificare “il contesto di riferimento”, cioè nel collocare la trattazione dell’ argomento matematico nell’ambito di una concreta realtà scolastica. La risposta del candidato appare non maliziosa, ma anzi coerente con la prescrizione di contestualizzare l’attività svolta e la relativa esposizione teorica, essendosi segnalato che “Ho recentemente applicato un modello matematico-probabilistico in una V di un istituto alberghiero a Firenze”.

11.- Dalla breve esposizione dei fatti risulta evidente come nella specie non vi sia stata alcuna violazione del principio di anonimato, non assumendo la risposta al quesito i caratteri rivelatori di una possibilità, da valutare ex ante e senza necessità di postumi approfondimenti istruttori, di riconoscimento e di evidente anomalia rispetto alle consuete modalità di redazione di una risposta ad una data traccia.

11.1.- Con il quesito n. 6, infatti, era stato chiesto ai partecipanti di illustrare “alcune attività di modellizzazione (così testualmente il tenore della domanda) matematica, indicandone le ricadute attese ai fini della riduzione della dispersione scolastica e specificando il contesto di riferimento”.

Lo stesso testo del quesito n. 6 imponeva dunque ai partecipanti di “collocare” la trattazione dell’argomento nel “contesto di riferimento”, da potersi ben intendere come una concreta realtà scolastica nella quale si era svolta “l’attività”, cioè di uno specifico istituto scolastico, in tal modo inducendo la legittima opinione nei candidati non solo di potere, ma anzi di dovere riferire l’esposizione teorica ad una concreta realtà ed esperienza didattica collocata all’interno di uno specifico Istituto di istruzione.

Quest’ultimo, quindi, per come era formulato il quesito, poteva essere individuato sia come tipologia generica, sia come concreta realtà lavorativa. La seconda opzione non solo non era esclusa, ma appariva anzi quella più verisimile attraverso la correlazione dell’attività svolta con un determinato “contesto”.

11.2.- Il candidato, pertanto, legittimamente (in mancanza di specifiche avvertenze ed ammonimenti) ben poteva sentirsi legittimato ad indicare un certo istituto scolastico nel quale egli aveva svolto le proprie specifiche esperienze didattiche e nel quale calare la propria esposizione.

La risposta data dal ricorrente (il Prof. Mauro ha riferito di aver utilizzato un modello matematico-probabilistico in una classe quinta di un istituto alberghiero fiorentino, durante un corso serale) appare dunque esente dai profili di riconoscibilità invocati a sproposito dall’amministrazione scolastica, tenendo conto anche di un ulteriore elemento.

11.3.- Infatti, come già accennato sopra, il giudizio di riconoscibilità va fatto secondo un procedimento logico ex ante e non deve comportare ricognizioni o valutazioni istruttorie postume.

Nella specie, mancando ulteriori elementi di specificazione di quella realtà locale da parte della commissione sul piano rivelativo dell’identità del canndidato (ad es., l’esistenza di un solo professore di quella materia nell’intero plesso), una tale indicazione non si mostra rivelatrice di nulla.

12 – D’altra parte, il principio di anonimato (pur espressione dei valori costituzionali dperché esso è da porsi in correlazione con l’altro fondamentale principio di massima partecipazione possibile, a sua volta correlato con due valori anch’essi di rango costituzionale: quello del lavoro e quello del buon andamento, sotto l’altro profilo dell’ampliamento della platea dei partecipanti per innalzare la possibilità statistica di scegliere i migliori: sicché non ogni “segno” astrattamente idoneo al riconoscimento può assurgere a causa escludente.

13.- A tal riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire come la regola dell’anonimato degli elaborati scritti, anche se essenziale, non può essere intesa in modo assoluto e tassativo, tale da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sia solo ipotizzabile il riconoscimento dell’autore del compito. Nell’applicazione di quella regola ciò che rileva – secondo la stessa giurisprudenza – è l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione. Ma astrattezza vuol dire potenzialità concreta. L’ossimoro si spiega con il fatto che la violazione sussiste quando la particolarità redazionale riscontrata dalla commissione giudicatrice assuma un carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie – o comunque plausibili e ragionevoli – modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta (Cons. Stato Sez. VI, 31-01-2017, n. 400 ed ivi ulteriori richiami ).

14.- Che il criterio di astrattezza vada correlato non solo con quello dell’id quod plerumque accidit, ma anche con quello della ragionevolezza e plausibilità della modalità di confezione dell’elaborato si ricava dalla stessa esperienza giurisprudenziale, che ha ritenuto non violative del principio di anonimato prove redatte con modalità invero non consuete ediffuse, eppure non implausibili, né inverosimili, né inconcepibili; sicché manchi la prova concreta di un “pactum sceleris” che consenta a un determinato candidato di essere indebitamente avvantaggiato. Così, ad esempio, si è ritenuto legittimo un elaborato in cui vi fossero: un asterisco alla fine dell’elaborato; la prima riga, dalla seconda pagina in poi, lasciata in bianco e tutte le pagine numerate in basso a destra con numeri cerchiati; le prime due righe della prima, della terza e dell’ultima pagina lasciate in bianco; l’elaborato suddiviso in paragrafi numerati e titolati in stampatello; alcune pagine con la prima riga lasciata in bianco: tutti segni astrattamente rivelatori dell’autore e tuttavia rientranti in una nozione di normalità plausibile, siccome indice di una semplice meticolosità e diligenza redazionale (cfr il caso risolto da Cons. Stato Sez. VI, n. 400/2017 cit.).

15.- Il ricorso va conclusivamente accolto, con condanna dell’amministrazione resistente – in solido tra i vari Uffici intimati – di onorari e spese della fase di merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata non valutazione della prova scritta e conferma l’esito dell’ammissione con riserva al prosieguo del concorso.

Condanna le amministrazioni resistenti in solido tra loro alla refusione del c.u. e al pagamento di spese ed onorari della fase di merito, liquidati in complessivi euro quattromila oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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