Illegittima ordinanza contingibile ed urgente del sindaco che vieta vendita alcolici in centro.

Il divieto di vendita di bevande alcoliche deve essere disposto con gli ordinari strumenti in possesso del Comune e non tramite una ordinanza contingibile ed urgente.

Il Tar Emilia Romagna, sez. Bologna, sent. 563/2017, si è pronunciata nel senso che l’ordinanza contingibile ed urgente del sindaco ex art. 54 D. Lgs. 267/2000 (T.U. Enti locali) deve contenere le motivazioni di urgenza e imprevedibilità che legittimano il ricorso a tale strumento extra ordinem in luogo degli altri ordinari strumenti a disposizione del Comune. Nel caso di specie, il divieto di detenere bevande alcoliche di qualsiasi gradazione in qualunque sistema o apparecchio di refrigerazione e raffrescamento presso i locali e le aree esterne a tutti gli esercizi di vicinato del settore alimentare e misto, anche quelli ove la vendita avviene mediante apparecchi automatici, in alcune vie del centro era privo di qualunque indicazione circa le situazioni imprevedibili o impreviste cui non fosse possibile ovviare con i mezzi ordinari suscettibili di un confronto con gli interessati e le associazioni di categoria.

Di conseguenza, il provvedimento impugnato è stato annullato.


Pubblicato il 31/07/2017

N. 00563/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00387/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 387 del 2016, proposto da:
New Mini Market di Mirdah Rhaman, , Minimarket di Karim Km Fazlul, Samir Minimarket di Abdul Sabuj, Miah Discount-Minimarket di Miah Tarek, Raj Mini Market di Dus Mohammed, Bangla Minimarket Sas di Shak Sharwar & C., Akter Tania, Talukder Market Snc di Mostafa Md Colam, Mini Market Whied Mohammad, Rohman China, A&M Minimarket Sas di Mohammad Maruf, Miramarket Sas di Hossain Zakir & C., Mini Market di Rahman Mizanur, Musatakim Bangla di Jamader Sohel e Islam Anwr, Rimini Market Snc di Shider Sulaman, Uddin Mini Market Uddin Money Transfer, Ritmi Casalainga Snc di Robbani Gollam & C., rappresentati e difesi dall’avvocato Leonardo Guidi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Boris Vitiello in Bologna, piazza Galileo N. 4;

contro

Comune di Rimini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Bragagni in Bologna, Strada Maggiore n. 31;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale prot.2016/100347 del 13.05.2016 avente ad oggetto “ordinanza contingibile ed urgente in materia di sicurezza urbana per contrastare l’abuso di alcool in determinati spazi ed aree pubbliche di Rimini di ogni atto preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e/o comunque connesso;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2017 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ordinanza contingibile ed urgente prot. n. 2016/100347 del 13 maggio 2016, il Sindaco del Comune di Rimini ha disposto il divieto di detenere bevande alcoliche di qualsiasi gradazione in qualunque sistema o apparecchio di refrigerazione e raffrescamento presso i locali e le aree esterne a tutti gli esercizi di vicinato del settore alimentare e misto, anche quelli ove la vendita avviene mediante apparecchi automatici, dal 1 giugno 2016 al 15 settembre 2016, ubicati nelle vie appositamente elencate.

Nella motivazione si fa riferimento alla necessità di contrastare l’abuso di alcol e tutte le problematiche attinenti all’ordine pubblico, alla sanità, al disturbo alla quiete e alla sicurezza urbana che vi sono connesse.

I ricorrenti, titolari di società o ditte individuali che svolgono la propria attività nel settore alimentare e misto quali esercizi di vicinato in alcune zone site in prossimità del mare, lamentando la grave lesività della predetta ordinanza che vieta la detenzione e vendita di ogni tipo di bevanda alcolica refrigerata durante l’intero orario di apertura e per tutta l’estate, ovvero nel periodo in cui la vendita di bevande refrigerate rappresenta la maggior fonte di reddito rispetto al volume d’affari, con il ricorso in epigrafe impugnano l’ordinanza, con domanda di risarcimento dei danni subiti, per le seguenti censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione nonché contraddittorietà, perché non sono indicati quali siano i gravi pericoli che minacciano la sicurezza urbana, tenuto conto che le medesime problematiche sono fronteggiate anche dalla normativa statale (ad esempio dall’art. 14 ter della legge 30 marzo 2001, n. 125, che vieta la vendita di alcolici ai minori) e locale (il regolamento di polizia urbana già prevede il divieto generalizzato di vendita di bevande alcoliche in bottiglie di vetro dalle 22.00 alle 6.00);

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione nonché del principio di tipicità degli atti amministrativi in ordine alla sussistenza dei requisiti di contingibilità ed urgenza;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 41 della Costituzione, dei principi di proporzionalità, adeguatezza, logicità, congruità e ragionevolezza perché viene ingiustificatamente lesa in modo fortemente pregiudizievole la libertà di iniziativa economia della sola categoria dei titolari di esercizi di vicinato, mentre tutti gli altri esercizi (bar, ristoranti, pizzerie, pub, sale da ballo ecc.) non sono colpiti da alcuna restrizione, ed il divieto, esteso all’intera stagione estiva per l’intero arco della giornata, è sproporzionato e gravatorio rispetto alle finalità perseguite;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, difetto di istruttoria e perplessità, perché nella motivazione si fa riferimento ai contenuti emersi nel corso della riunione del Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica tenutasi il 12 aprile 2016, dove si è affermato che la vendita di alcol riguarderebbe principalmente e verosimilmente gli esercizi di vicinato, senza alcun riferimento a verifiche, ispezioni o altri accertamenti idonei a documentare la fondatezza di tale affermazione;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, in relazione all’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché non vi è l’indicazione delle ragioni per le quali le misure adottate sarebbero necessarie e sufficienti ad eliminare gli effettivi pericoli ai quali ovviare;

VI) violazione e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, in relazione all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché non è stato acquisito l’apporto procedimentale degli interessati, e difettano i presupposti di urgenza anche tenendo conto della risalenza degli accertamenti richiamati dal Comitato per l’ordine pubblico e la sicurezza che si riferiscono agli anni 2010 e 2011.

Si è costituito in giudizio il Comune di Rimini eccependo l’inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua reiezione.

Con ordinanza n. 189 del 28 giugno 2016, è stata respinta in primo grado la domanda cautelare, accolta invece in secondo grado con motivata ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2016, n. 3731.

Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2017 è stata respinta la domanda di rinvio congiuntamente formulata motivata con riferimento alla pendenza di trattative tra le parti, e la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente devono essere chiarite le ragioni per le quali la richiesta di un differimento dell’udienza nel caso di specie non può essere accolta.

Anche il processo amministrativo è regolato dal principio dispositivo.

In esso tuttavia vengono in rilievo non solo interessi privati ma anche interessi pubblici la cui composizione e tutela non rientra nella libera disponibilità delle parti (Cons. St. sez. V, 22 febbraio 2016 n. 700; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6414).

Sul piano processuale ciò comporta che una volta che il Giudice sia stato investito della decisione del ricorso non vi è una norma giuridica o di un principio di diritto che attribuiscano alla parte ricorrente il diritto al rinvio della discussione del ricorso (cfr. Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10 marzo 2017, n. 394; Tar Veneto, Sez. II, 22 gennaio 2016, n. 59; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1032; id. 7 ottobre 2008 n. 4889).

Un eventuale rinvio potrebbe trovare fondamento solo in gravi ragioni idonee ad incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite, ovvero su questioni pregiudiziali in senso tecnico la cui cognizione sia attribuita a giudici diversi, evenienze queste che non si verificano nel caso all’esame in cui la richiesta di rinvio è stata genericamente motivata con riferimento alla pendenza di trattative tra le parti.

Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale il Comune sostiene l’inammissibilità del ricorso per non essere stato notificato all’Avvocatura dello Stato nonostante sia impugnato un atto emanato dal Sindaco nella qualità di ufficiale di Governo.

L’eccezione deve essere respinta perché l’ordinanza contingibile ed urgente è comunque un atto redatto e deciso dagli uffici comunali ed imputabile al Comune che, essendo legittimato a resistere in giudizio, è correttamente individuato come destinatario della notificazione necessaria all’instaurazione del giudizio (ex pluribus cfr. Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I ,7 novembre 2016, n. 696; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2007, n. 4718).

Nel merito, ad un più approfondito esame di quello svolto in sede cautelare, e tenendo conto dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato nella sopra citata ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2016, n. 3731, che ha accolto la domanda cautelare, il ricorso si rivela fondato e deve essere accolto per le censure, che assumono carattere assorbente, di difetto di istruttoria e di insufficienza della motivazione relativamente ai presupposti della necessità di ricorrere al potere extra ordinem, nonché di disparità di trattamento e di violazione del principio di proporzionalità.

Come è noto il potere extra ordinem presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in presenza di situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, che non possano essere fronteggiate con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento e richiede altresì la sussistenza di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso, nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 , n. 6366; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2007 , n. 2109).

Pertanto, ai sensi dell’art. 54 del Dlgs. n. 267 del 2000, il richiamo alle esigenze di protezione della sicurezza urbana, della sanità e della quiete costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per il ricorso al potere ordinatorio, laddove non vi sia l’esplicitazione della sussistenza degli ulteriori elementi dell’urgenza e dell’imprevedibilità.

Il provvedimento deve quindi specificamente indicare i presupposti di fatto che impongono il ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente in luogo dell’esercizio dei poteri tipici ed ordinari di cui l’amministrazione dispone per la disciplina della materia specifica.

Infatti nell’ordinamento la contingibilità e l’urgenza costituiscono il presupposto e la condizione per giustificare una limitata deroga alla disciplina vigente nei vari settori di intervento (la norma richiede sia adottato un atto motivato nel rispetto anche dei soli dei principi generali dell’ordinamento), per legittimare l’assunzione delle competenze in capo ad un organo monocratico in luogo di quello consiliare in ambiti che la legge demanda al regolamento comunale.

Per tali ragioni assume un rilievo centrale l’esame della motivazione dell’ordinanza da cui deve emergere la situazione del pericolo effettivo e della impossibilità di ovviare o prevenire tale pericolo con poteri ordinari.

Nel caso all’esame manca, benché vi sia un’articolata ed analitica disamina di tutte le problematiche connesse all’eccessivo consumo di alcol nel territorio urbano, l’esplicitazione di quali siano gli elementi di pericolo per la sicurezza urbana, gravi ed attuali (gli accertamenti cui si richiama il verbale del Comitato per l’ordine pubblico risalgono ad anni prima) che l’Amministrazione ha inteso fronteggiare.

Pertanto, come sostengono i ricorrenti, dalla motivazione dell’ordinanza extra ordinem non emerge il riferimento a situazioni imprevedibili o impreviste cui non sia possibile ovviare con i mezzi ordinari suscettibili di un confronto con gli interessati e le associazioni di categoria (cfr. Tar Lazio, Sez. II ter, 31 agosto 2004, n. 8139).

Ne consegue che il provvedimento impugnato, pur perseguendo con evidenza apprezzabili finalità di pubblico interesse, è illegittimo perché non esplicita la sussistenza dei necessari presupposti della contingibilità ed urgenza.

Parimenti fondata deve ritenersi anche la censura di disparità di trattamento e violazione del principio di proporzionalità, tenuto conto delle modalità operative del tutto peculiari del divieto di vendita di alcolici refrigerati imposto solo ad una tipologia di operatori.

Infatti l’ordinanza non reca alcuna indicazione delle ragioni per le quali si è voluta colpire solo la categoria dei titolari di esercizi di vicinato, mentre tutti gli altri esercizi, quali bar, ristoranti, pizzerie, pub, sale da ballo ecc., non vengono interessati da alcuna restrizione, con il rischio di avvantaggiare alcune categorie rispetto ad altre.

Parimenti priva di giustificazione e in violazione del principio di proporzionalità è l’estensione del divieto, che, rivolto ai soli titolari di esercizi di vicinato, perdura per l’intera stagione estiva e l’intero arco della giornata, dato che non viene in alcun modo esplicitato se una misura di questo tipo costituisce o meno lo strumento più mite fra quelli a disposizione dell’Amministrazione comunale nell’ottica del criterio di necessarietà per raggiungere quel risultato, e se è o meno l’esito di un’opera di bilanciamento tra i diversi interessi in gioco.

Per completezza va soggiunto che il legislatore è recentemente intervenuto con l’art. 8, comma 1, lett. a), n. 2), del decreto legge 20 febbraio 2017, n. 14, convertito in legge 18 aprile 2017, n. 48, inserendo nell’art. 50 del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, il comma 7 bis, che sulla materia specifica prevede ora un potere di ordinanza non contingibile ed urgente per l’introduzione di limitazioni in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche, finalizzato ad assicurare il soddisfacimento delle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti nonché dell’ambiente e del patrimonio culturale in determinate aree delle città interessate da afflusso particolarmente rilevante di persone.

Anche alla luce della normativa sopravvenuta emerge tuttavia la sproporzione del contenuto dell’ordinanza impugnata con il ricorso in epigrafe, dato che il nuovo potere di ordinanza prevede il contenimento di tali limitazioni ad un “periodo comunque non superiore a trenta giorni”.

In definitiva pertanto la domanda di annullamento deve essere accolta.

La domanda di risarcimento, in mancanza di prova del danno subito (i ricorrenti nel ricorso si sono riservati di fornire adeguata prova nel corso del giudizio, ma si sono limitati a depositare il bilancio al 31 dicembre 2015 della ditta Akter Tania, e il conto economico della ditta Bangla Minimarket sas di Shak Sharwar), deve invece essere respinta.

Le spese di giudizio, in considerazione della specificità delle vicende all’origine alla controversia, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglienel senso precisato in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, e respinge la domanda di risarcimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

13/12/2017, articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

 

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