Appalti: i minimi salariali non possono essere derogati neanche in caso di stato crisi aziendale.

L’operatore economico deve rispettare i trattamenti salariali minimi anche se si trova in stato di crisi aziendale.

Il Tar Veneto, sent. n. 958/2017, ha affermato che la Cooperativa Sociale che abbia dichiarato lo stato di crisi aziendale ai sensi dell’art. 6 del D. Lgs. 142/2001 è comunque tenuta all’applicazione integrale dl CCNL ai propri lavoratori, specie con riferimento alla retribuzione. In difetto, l’offerta è da ritenersi incongrua e l’affidamento da annullare.


Pubblicato il 27/10/2017

N. 00958/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00604/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 604 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Sociale Alba a R.L. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Acerboni, con domicilio eletto presso il suo studio in Mestre, via Torino N. 125;

contro

Provincia di Rovigo – Stazione Unica Appaltante dei Comuni del Polesine non costituita in giudizio;
Comune di Lendinara, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R.;
Provincia di Rovigo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Licia Paparella, Eliana Varvara, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988;

nei confronti di

Clean Planet Cooperativa Sociale non costituito in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dei seguenti provvedimenti:

1) del verbale di gara della Provincia di Rovigo – Stazione Unica Appaltante dei Comuni del Polesine del 18.01.2017 avente ad oggetto “Comune di Lendinara- pratica n. 000297. Procedura negoziata per l’appalto del servizio di pulizia degli immobili comunali per il periodo dal 01/01/2017 al 31/12/2019 (c.i.g. 6720526180). Importo a base di gara: € 157.722,00;

2) della richiesta di chiarimenti dell’offerta anormalmente bassa dell’aggiudicataria da parte del r.u.p. del Comune di Lendinara e della valutazione di congruità delle giustificazioni addotte da parte dello stesso r.u.p., come da verbale del 15.03.2017, non noto;

3) della determinazione n. 888 del 19 aprile 2017 di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Clean Planet Cooperativa Sociale;

4) della comunicazione della Provincia di Rovigo a mezzo Pec del 20 aprile 2017, Prot.N. GE 2017/0015462, avente ad oggetto: Appalto del servizio di pulizia degli immobili comunali – Comune di Lendinara – Pratica n 000297 – Comunicato non aggiudicazione;

5) della comunicazione del Comune di Lendinara prot. n. 9034 del 28.04.2017 di avvenuta stipulazione del contratto con l’impresa aggiudicataria;

6) della comunicazione Prot.N. GE 2017/0018469 del 17/05/2017 avente ad oggetto Comune di Lendinara Appalto del servizio di pulizia degli immobili comunali (c.i.g. 6720526180) pratica n. 000297. Comunicato riscontro a nota trasmessa in nome e per conto della ditta Alba Società Cop.;

7) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, comunque lesivi dei diritti della ricorrente, anche non noti;

8) nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione e per la condanna delle Amministrazioni al risarcimento dei danni in forma specifica ed, in subordine, per equivalente anche in via equitativa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 19\7\2017:

Per l’annullamento dei provvedimenti già impugnati, nonché per le pronunce dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e 124 del C.P.A., ivi inclusa la dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato tra il Comune di Lendinara e la Clean Planet ed il subentro della ricorrente alla parte vittoriosa con declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione e per la condanna delle Amministrazioni al risarcimento dei danni in forma specifica ed, in subordine, per equivalente anche in via equitativa; con domanda di esenzione dal contributo unificato per i motivi aggiunti.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lendinara e di Amministrazione Provinciale di Rovigo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2017 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Comune di Lendinara ha indetto una procedura negoziata per l’appalto di servizio di pulizia degli immobili comunali, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le funzioni di Stazione Unica Appaltante sono state affidate alla Provincia di Rovigo, come da convenzione tra gli Enti stessi dell’aprile 2015.

All’esito, la Clean Planet Cooperativa Sociale, odierna controinteressata, è risultata aggiudicataria provvisoria con un punteggio di 78,93 punti su 100 (38,93 per la parte tecnica e 40 per la parte economica) e con un ribasso del prezzo del 30,860%.

La ricorrente, Alba Coop. Sociale si è classificata seconda, con un punteggio di 64,54 punti su 100 (64,54+7,37) e con un ribasso del 7,231%.

In seguito ai chiarimenti richiesti dal RUP in ordine all’offerta economica della prima classificata, è poi emerso che quest’ultima aveva ritenuto legittimo applicare deroghe al trattamento economico minimo stabilito dal CCNL per le Cooperative sociali, avendo approvato lo stato di crisi aziendale ex art. 6 legge 142/2001.

La commissione giudicatrice ha accolto positivamente tale giustificazione.

Con il presente ricorso, integrato da successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha dedotto avverso i provvedimenti impugnati le seguenti censure:

1) Violazione del divieto di applicare trattamenti economici inferiori ai minimi stabiliti dai contratti collettivi Nazionali (ovvero, nel caso de quo, il CCNL per le Cooperative sociali), trattandosi di trattamenti minimi di per sé inderogabili ex art. 97, comma 6, d.lgs. n.50/2016 e art. 8 del capitolato speciale d’appalto;

2) Violazione della clausola sociale, relativa all’ obbligo di assunzione del personale attualmente in servizio presso l’appaltatore cessante, con la qualifica maturata e con continuità delle condizioni di lavoro acquisite, prevista dall’art. art. 9 del Capitolato Speciale d’Appalto e dall’art. 37 del CCNL di categoria, che, secondo la ricorrente, imporrebbe il rispetto della retribuzione già acquisita, senza possibilità di deroga rispetto ai minimi salariali, trattandosi peraltro di personale non socio della Cooperativa;

3) Violazione dell’art. 97 d.lgs. n.50/2016 e dell’art. 6, comma 1, lett. d) L 142/2001, in quanto la riduzione dei corrispettivi al di sotto dei minimi, ammesso che sia consentita in ragione dello stato di crisi aziendale, atterrebbe solo ai rapporti interni tra società e socio, ma non legittimerebbe automaticamente la presentazione di offerte al di sotto dei minimi contrattuali;

4) Violazione dell’art. 6, comma 1, lett. d) L 142/2001, in quanto, la riduzione delle retribuzioni consentita da tale norma è limitata ai soli “soci lavoratori” (e non è applicabile ai dipendenti non soci da assorbire in base alla clausola sociale) e, peraltro, ai soli “trattamenti economici integrativi”;

5) Violazione art. 6, comma 1, lett. d) l. 142/2001, in quanto, ove le giustificazioni fossero astrattamente accettabili andava valutato il caso concreto di asserito stato di crisi, dichiarato per il terzo anno e senza alcun “piano” per l’uscita dalla crisi.

La ricorrente ha quindi chiesto l’annullamento degli atti impugnati, nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato tra il Comune di Lendinara e la Clean Planet ed il subentro della ricorrente nel medesimo contratto, nonché, in subordine, la condanna delle Amministrazioni al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

La ricorrente ha anche chiesto l’esenzione dal contributo unificato per i motivi aggiunti, in quanto non ampliativi dell’oggetto della controversia.

Si sono costituiti la Provincia di Rovigo e il Comune di Lendinara, contestando quanto dedotto in fatto e in diritto nel ricorso principale e in quello per motivi aggiunti e chiedendone il rigetto.

All’udienza in camera di consiglio del 5 luglio 2017, la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza del 18 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente chiarito che con l’odierna impugnativa non si censura l’esercizio della discrezionalità nella valutazione delle giustificazioni, quanto piuttosto l’avere ritenuto congrua un’offerta che si basava sull’applicazione di trattamenti salariali inferiori a quelli minimi stabiliti dal contratto collettivo nazionale di riferimento.

Si è, pertanto, al di fuori di un sindacato sul merito delle scelte discrezionali della stazione appaltante.

2. Nel merito la censura che regge l’intero ricorso è fondata.

L’art. 97 del D.lgs. 50/2016, infatti, mentre al comma 5, lett. d), come interpretato dalla costante giurisprudenza, riconduce all’interno del giudizio discrezionale di anomalia, la valutazione dell’indicazione di un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali, al successivo comma 6, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, invece più perentoriamente, non ammette giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

Analoga previsione è contenuta all’art. 8 del capitolato speciale di appalto di cui alla presente gara, dove si stabilisce che “l’impresa aggiudicataria dovrà ottemperare e farsi carico del rispetto di tutti gli obblighi infortunistici assicurativi e previdenziali sanciti dalla normativa vigente nei confronti del proprio personale ed applicare i trattamenti normativi e retributivi non inferiori a quelli stabiliti dai contratti collettivi di lavoro vigenti nel luogo e al tempo della stipulazione del relativo contratto”.

Se ne ricava, dunque, che né il codice dei contratti, né la lex specialis prevedono la possibilità di derogare al divieto di applicare trattamenti retributivi inferiori a quelli stabiliti dai contratti collettivi di lavoro.

Peraltro una deroga a siffatto divieto, ove prevista, si porrebbe in contrasto con l’art. 36 della Costituzione, costituendo, i trattamenti economici minimi previsti dai contratti collettivi, in base ad un criterio costantemente seguito dalla giurisprudenza, anche della Corte Costituzionale, il parametro comunamente utilizzato al fine di definire la proporzionalità e la sufficienza del trattamento economico da corrispondere al lavoratore, ai sensi dell’art. 36 della Costituzione.

Nel caso di specie, invece, i trattamenti salariali indicati nell’offerta della Clean Planet sono pacificamente inferiori ai minimi previsti dal contratto collettivo nazionale di riferimento.

Le Amministrazioni costituite ritengono però che l’art. 6, comma 1, lett. d), della L. 142/2001 consentirebbe di derogare ai minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi.

Passando quindi all’analisi della L. 142/2001 “Revisione della legislazione in materia cooperativistica, con particolare riferimento alla posizione del socio lavoratore”, deve essere innanzitutto evidenziato che l’art. 3 di tale testo legislativo, rubricato “Trattamento economico del socio lavoratore” al comma 1, ribadisce il principio per cui anche “le società cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine”.

Tale principio, al contrario di quanto affermato dalle parti resistenti, non è derogato dall’art. 6, comma 1, lett. d), riguardante il regolamento interno delle società cooperative, ed in particolare, la necessità che tale regolamento contenga, fra l’altro, “l’attribuzione all’assemblea della facoltà di deliberare, all’occorrenza, un piano di crisi aziendale, nel quale siano salvaguardati, per quanto possibile, i livelli occupazionali e siano altresì previsti: la possibilità di riduzione temporanea dei trattamenti economici integrativi di cui al comma 2, lettera b), dell’articolo 3; il divieto, per l’intera durata del piano, di distribuzione di eventuali utili”.

Infatti, è evidente che ciò su cui il regolamento può incidere, non è la retribuzione di cui al comma 1, dell’art. 3, sopra riportato, che deve comunque essere assicurata al lavoratore in forza dell’art. 36 della Costituzione, ma sono i “trattamenti economici ulteriori” previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo articolo, rappresentati da integrazioni delle retribuzioni di cui al primo comma, possibili “mediante aumento gratuito del capitale sociale sottoscritto e versato…ovvero mediante distribuzione gratuita dei titoli di cui all’articolo 5 della legge 31 gennaio 1992, n. 59”.

Anche la giurisprudenza della Cassazione ha escluso la possibilità che il predetto regolamento interno possa apportare deroghe, nei riguardi dei soci lavoratori subordinati, in relazione ai trattamenti retributivi previsti dai c.c.n.l. del settore di appartenenza, stabilendo che: “In tema di società cooperative, nel regime dettato dalla legge 3 aprile 2001, n. 142, al socio lavoratore subordinato spetta la corresponsione di un trattamento economico complessivo (ossia concernente la retribuzione base e le altre voci retributive) comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine, la cui applicabilità, quanto ai minimi contrattuali, non è condizionata dall’entrata in vigore del regolamento previsto dall’art. 6 della legge n. 142 del 2001, che, destinato a disciplinare, essenzialmente, le modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative da parte dei soci e ad indicare le norme, anche collettive, applicabili, non può contenere disposizioni derogatorie di minor favore rispetto alle previsioni collettive di categoria”. (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 4 agosto 2014, n. 17583; in senso analogo, Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 28 agosto 2013, n. 19832).

E’ dunque da escludere che lo stato di crisi aziendale possa giustificare deroghe ai trattamenti retributivi minimi stabiliti dal contratto collettivo di riferimento, potendo solo comportare la riduzione dei trattamenti economici ulteriori.

3. Ne consegue che l’offerta della controinteressata doveva essere esclusa.

4. Pertanto, l’aggiudicazione disposta in favore della Cooperativa sociale Clean Planet deve essere annullata, spettando l’aggiudicazione della gara alla odierna ricorrente classificatasi seconda, ed essendo l’esecuzione del contratto da poco iniziata, né risultando ostativa la natura dello stesso (appalto di servizi), ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., deve essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica formulata dalla ricorrente, disponendo il subentro della stessa nel contratto, previa declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato dal Comune di Lendinara con la Clean Planet.

5. Quanto alla richiesta di esenzione dal contributo unificato in relazione ai motivi aggiunti, in quanto non ampliativi dell’oggetto del giudizio, ad avviso del Collegio quest’ultima questione deve essere affrontata nell’eventuale giudizio innanzi al giudice tributario, rientrando nella competenza di quel giudice, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che al comma 1 stabilisce, per quanto qui interessa, che “appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie…”.

E’ dirimente osservare, infatti, che per giurisprudenza costante, dalla quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, il contributo unificato ha natura di entrata tributaria erariale (cfr. Corte di Cassazione, SS.UU., 17.4. 2012, n. 5994 e 5.5.2011, n. 9840; Corte Costituzionale, 11.2.2005, n. 73; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 6.7.2017, n. 3641; T.A.R. Lazio, sez. III, 3.2.2017, n. 1803, 15.11.2016, n. 11361; 10.6.2016, n. 6683; T.A.R. Marche, sez. I, 22.8.2016, n. 488; T.A.R. Trentino, Trento, 15.3.2016, n. 140 e 9.12.2016, n. 412).

6. Le spese di lite, che si ritiene di porre a carico delle sole parti costituite, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione disposta in favore della Cooperativa sociale Clean Planet e dichiara l’inefficacia del contratto da quest’ultima stipulato con il Comune di Lendinara, disponendo il subentro della ricorrente nel medesimo contratto;

Condanna le parti costituite, in solido, a rimborsare le spese di lite alla ricorrente, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 oltre oneri accessori, e compensa le spese di lite fra la ricorrente e le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

6/11/2017, articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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