L’agente della Guardia di Finanza ha diritto all’assegnazione temporanea nella provincia in cui risiede il figlio neonato.

In tema di pubblico impiego, l’agente della Guardia di Finanza ha diritto al trasferimento temporaneo presso un comando nella provincia dove vive il figlio minore di tre anni.

Anche il Tar Emilia Romagna, sez. Bologna, con sentenza n. 665/2017, riconosce il diritto del dipendente pubblico a essere assegnato temporaneamente nelle vicinanze di dove risiede insieme alla madre il figlio neonato. La motivazione del diniego deve essere quindi articolata e approfondita, pena illegittimità del provvedimento. In tal senso altre pronunce analoghe anche qui e qui.


Pubblicato il 03/10/2017

N. 00665/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00589/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 589 del 2017, proposto da:
Antonio Mormile, rappresentato e difeso dall’avv. Eliseo Laurenza, con domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Iovino in Bologna, piazza Galileo 4;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Bologna, via Guido Reni, 4;

per l’annullamento

della Determina in data 30.05.2017 adottata dal Comandante in seconda del Comando Generale della Guardia di Finanza che rigetta la domanda “ai sensi dell’art. 42 bis del d.Lgs 151/2001 di essere trasferito temporaneamente, per un periodo di tre anni, preferibilmente presso il II Gruppo Napoli”; b) del messaggio n. 0092041 in data 23.03.2017 del Comando Generale della Guardia di Finanza comunicante i “motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”; c) una agli atti preordinati, connessi e consequenziali e, quindi, anche quelli richiamati nel provv.to sub a)

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Alessandro Raccamadoro e Silvia Bassani;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, appuntato scelto della Guardia di Finanza, aveva fatto domanda per essere assegnato temporaneamente per un periodo di tre anni presso il II Gruppo Napoli per essere vicino alla figlia minore degli anni tre e convivente con la madre in provincia di Caserta che era impiegata come docente in quella stessa provincia ai sensi dell’art. 42 bis D lgs. 151/2001.

L’istanza veniva rigettata poiché il Comando Generale considerava che in Emilia-Romagna vi era un rilevante deficit di scopertura nel ruolo di appuntati e finanzieri ed in particolare nel Gruppo di Modena il distacco di un’unità sarebbe in contrasto con il principio di buon andamento dell’amministrazione poiché quel reparto è impegnato in complesse e delicate indagini in materia di polizia economica-finanziaria.

Impugnava il diniego sulla scorta di due motivi.

Il primo denuncia la violazione degli artt. 30, 31, 32 e 97 Cost., dell’art. 3 L 176/1991, dell’art. 42 bis D. lgs. 151/2001 dell’art. 1493 D.lgs. 66/2010 dell’art. 3 L. 241/1990 del principio del giusto procedimento e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto dei presupposti, difetto di motivazione.

La previsione di cui all’art. 42 bis D. lgs. 151/2001 è stata estesa dall’art. 1493 D.lgs. 66/2010 anche ai militari unitamente a tutta la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità.

La ratifica della convenzione sui diritti del fanciullo ha introdotto nell’ordinamento italiano il principio che l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente in tutte le decisioni che lo riguardano di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale che dei tribunali e delle autorità amministrative.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il citato art. 42-bis è norma di particolare favore per il genitore e per il figlio minore, contemplando una mobilità anche all’interno della stessa Amministrazione di appartenenza.

Pertanto l’adozione di ogni eventuale provvedimento negativo, limitativo di tali diritti deve essere valutato con particolare attenzione, verificando la reale e concreta esistenza di situazioni impeditive ed ogni possibile soluzione alternativa che possa consentire l’esercizio di tali diritti.

Inoltre la novella del 2015 ha espressamente limitato il dissenso delle Amministrazioni interessate a casi o ad esigenze eccezionali.

Nel caso di specie la pretesa attività d’istituto, che l’Amministrazione oppone all’istanza del ricorrente, non concretizza quei casi o esigenze eccezionali che potevano al più condizionare negativamente l’esito dell’istanza del ricorrente.

La legittima possibilità per l’Amministrazione di negare l’avvicinamento non può essere semplicemente ricondotta alla scopertura dell’organico nella sede di servizio, ad esigenze connesse all’esercizio degli ordinari compiti d’istituto; una tale lettura della norma renderebbe impraticabile il diritto del genitore e del bambino ad essere vicini quotidianamente nei primi anni di vita.

La situazione del dipendente ha acquisito una valenza preminente, degradabile solo in presenza di casi od esigenze eccezionali, di cui l’Amministrazione deve dar conto nella conduzione della fase istruttoria e nella motivazione del provvedimento unitamente ad un giudizio di prevalenza sul diritto del genitore e del fanciullo.

Nei provvedimenti impugnati le ragioni opposte al ricorrente non sono affatto riconducibili a casi eccezionali; infatti secondo le pronunce giurisprudenziali intervenute dopo la modifica legislativa le mere difficoltà organizzative dell’Amministrazione, dovute a carenza di organico, non costituiscono motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa.

Il secondo motivo censura la violazione delle medesime norme indicate nel primo motivo sotto diverso profilo.

Gli elementi di fatti che costituiscono i presupposti per l’invocato beneficio sussistono tutti: il ricorrente è genitore di figlia di età minore di anni tre con il coniuge espleta la propria attività lavorativa in altra Regione; nella sede di assegnazione richiesta vi è un numero di posti vacanti nello stesso grado rivestito dal ricorrente superiore a quello esistente nell’attuale sede di servizio ( 30 contro 5 ).

A fronte di ciò la motivazione addotta dall’Amministrazione sottolinea come il movimento ambito comprometterebbe gravemente la funzionalità del reparto di attuale assegnazione in quanto esso presenterebbe una connotazione prettamente operativa essendo deputato allo svolgimento di complesse e delicate indagini e lamentando un considerevole deficit di effettivi ed anche inquadrato in una sede nonché in un contesto provinciale e regionale parimenti carenti di personale nella categoria di interesse.

In questo periodo tutte le sedi presentano scoperture di organico ed ogni trasferimento temporaneo determina una diversa organizzazione dei servizi in atto nell’ufficio di provenienza, con potenziale aggravio del lavoro per i dipendenti rimasti in tale ufficio.

Il vizio della motivazione traspare anche nella parte in cui si sostiene che il temporaneo trasferimento comprometterebbe gravemente la funzionalità del reparto senza spiegare perché gli attuali compiti interni ai quali è assegnato il ricorrente cioè vigilanza fissa caserma e piantone determinerebbero tale situazione; il ricorrente non svolge alcun compito operativo, non è coinvolto in alcuna complessa e delicata indagine.

Peraltro finora ha già goduto dei previsti e concessi periodi di congedo, di ferie: tuttavia non risulta, né è stato contestato, che tale assenza abbia avuto effetti negativi sulle attività d’istituto e non va dimenticato che il triennio può essere goduto anche in periodi frazionati.

Va altresì sottolineato come nella procedura di interpello annuale predisposta dal Comando Generale risulti la possibilità di chiedere il trasferimento per 5 elementi per la qualifica rivestita dal ricorrente con ulteriore possibilità di coprire la carenza determinata dal trasferimento temporaneo del ricorrente.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Il ricorso è fondato.

L’istituto inserito nel Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità a partire dal 1.1.2004 mediante l’art. 42 bis D.lgs. 151/2001 aveva lo scopo di consentire a dipendenti pubblici di essere trasferiti nella regione o nella provincia in cui risiede il coniuge per motivi di lavoro nel caso in cui fosse presente nel nucleo familiare un figlio di età inferiore ai tre anni. Gli ulteriori presupposti consistevano nella sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e nel previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’applicabilità di detto istituto anche ai militari non è stata più controversa dopo l’approvazione del nuovo codice dell’ordinamento militare che lo ha previsto espressamente all’art. 1493.

L’esistenza del requisito del previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione rendeva spesso la fruibilità di detto istituto, creato nell’interesse del minore che ha diritto alla vicinanza in tenera età di entrambe le figure parentali, assai difficile.

Per l’Amministrazione era piuttosto semplice motivare circa l’esistenza di ragioni di servizio che non consentivano di accogliere l’istanza soprattutto se si trattava di forze di polizia o di forze armate per la natura della loro organizzazione e dei compiti di istituto.

Proprio per evitare che la facoltà riconosciuta dalla norma a presidio delle esigenze del minore di poter avere vicino entrambe le figure genitoriali nei primi anni di vita, fosse in concreto quasi sempre disattesa, in occasione della legge delega per la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni sono state aggiunte all’art. 42 bis D. lgs. 151/2001 le parole: “e limitato a casi o esigenze eccezionali “.

Se si dovesse interpretare in senso letterale l’aggettivo che consente la possibilità per l’amministrazione di dissentire dalla richiesta di trasferimento temporaneo, la bilancia penderebbe quasi sempre in favore dell’istante poiché le esigenze dell’amministrazione dovrebbero essere di natura straordinaria, circostanza difficilmente ipotizzabile in relazione allo spostamento di una singola unità.

Pertanto la novella legislativa deve essere interpretata nel senso che l’amministrazione deve opporre una reale difficoltà conseguente allo spostamento dell’istante e non segnalare quei disagi o inconvenienti che sono sempre conseguenti al trasferimento di un’unità da un reparto che così aumenta di un’unità la scopertura dell’organico.

Volendo applicare questo lettura interpretativa della modifica normativa al caso in esame, il Collegio non ritiene di essere di fronte ad una motivazione che rappresenti un disagio così rilevante per l’amministrazione da impedire al ricorrente di fruire della possibilità che la legge gli riconosce di essere trasferito nella stessa regione dove risiede il figlio di età interiore ai tre anni.

Il ricorrente è un appuntato che non partecipa all’esecuzione di quei complessi accertamenti che caratterizzano i reparti operativi a Modena e quindi il suo spostamento non comprometterebbe l’efficacia di tali servizi. Trattandosi di militare di truppa egli esegue servizi interni di vigilanza in caserma di carattere turnario, servizi che possono essere coperti da parte di colleghi pari grado la cui consistenza in virtù dei trasferimenti programmati potrà a breve essere integrata di cinque unità.

Peraltro finora il ricorrente ha fruito di numerose licenze straordinarie legate alla nascita del figlio senza che presso il Comando Provinciale di Modena si siano creati eccessivi disagi.

Inoltre anche la sede di Napoli presenta una scopertura di organico che, se non è pari in percentuale a quella di Modena, assicura un proficuo impiego per il militare trasferito temporaneamente.

Il provvedimento di diniego va in conclusione annullato, ma in considerazione del fatto che non si è ancora consolidata una giurisprudenza che tenga conto dell’impatto della novella legislativa sui canoni interpretativi che finora hanno guidato le decisioni in questa materia, appare giustificata la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate ad eccezione del contributo unificato che va restituito ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

20/17/2017, articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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