Appalti: la ratifica del dirigente competente sana il vizio di incompetenza degli atti di gara.

Gli atti di gara sottoscritti da un dirigente non legittimato a manifestare la volontà del Comune vengono sanati dalla successiva ratifica del dirigente competente.

Il Tar Abruzzo, sede di Pescara, con la sua sentenza n. 279/2017 ha affermato che  la ratifica del dirigente competente sana il vizio di incompetenza (T.A.R. Firenze sez. III 13 gennaio 2015 n. 25) e nel caso di specie il succitato atto di ratifica, al di là delle espressioni utilizzate, contiene il riferimento espresso all’atto ratificato e all’autorità che lo ha adottato, nonché, attraverso l’uso del termine approvazione, appare evidente la volontà di eliminare il vizio di incompetenza; inoltre risultano menzionate anche le medesime ragioni di interesse pubblico che hanno giustificato l’adozione dell’atto ratificato nonché la volontà di produrre i medesimi effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 22 dicembre 2014 n. 6199).

Per queste ragioni, il successivo atto di annullamento in autotutela dell’affidamento è stato ritenuto illegittimo e annullato.


Pubblicato il 12/10/2017

N. 00279/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00213/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2017, proposto da:
Societa’ Sportiva Dilettantistica Cs2010 A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Rulli, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, p.zza Ettore Troilo , 18;

contro

Comune di Chieti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Morgione, Patrizia Tracanna, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Tar Abruzzo in Pescara, via A. Lo Feudo 1;

nei confronti di

A.C.D.S. S. Anna Calcio, A.S.D. Real Teate 2016 non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione assunta dal Comune di Chieti in data 18 maggio 2017, recante il n. 416, avente ad oggetto “Gara per l’affidamento della gestione in concessione dell’Impianto Sportivo Comunale ‘Sant’Anna’. Annullamento atti di gara”;

2) della determinazione assunta dal Comune di Chieti in data 19 maggio 2017, recante il n. 429, avente ad oggetto “Gestione in concessione dell’impianto Sportivo Comunale ‘Sant’Anna’. Determinazione a contrattare. Approvazione atti di gara”;

3) della determinazione assunta dal Comune di Chieti in data 6 giugno 2017, recante il n. 496, avente ad oggetto “Avviso Pubblico per l’affidamento della gestione in concessione dell’impianto Sportivo Comunale ‘Sant’Anna’. Proroga termine di scadenza per presentazione offerte”;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2017 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Raffaella Velardi, su delega dell’avv. Alessandra Rulli, per la società ricorrente e l’avv. Marco De Flaviis, su delega dell’avv. Patrizia Tracanna, per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

L’Amministrazione resistente ha annullato gli atti della gara “per l’affidamento della gestione in concessione dell’Impianto Sportivo Comunale ‘Sant’Anna’” a cui era stata ammessa solo la ricorrente.

L’annullamento è sostanzialmente motivato con riferimento a due vizi formali: 1) l’avviso è stato adottato dal responsabile del procedimento che aveva solo funzioni istruttorie e non era legittimato ad adottare l’atto finale, e non dal dirigente competente, e in esso è stato indicato un regolamento comunale di disciplina della gestione degli impianti sportivi sopravvenuto successivamente a quello indicato nel disciplinare e nella precedente determina a contrarre; 2) il capitolato prevede una garanzia per l’esecuzione del contratto pari a euro 1.200,00 (che corrisponde al 10% calcolato sul prezzo base d’asta) mentre l’avviso pubblico fa riferimento all’art.103 del d.lgs n. 50/2016 secondo cui il 10% è da calcolare sull’importo contrattuale.

La ricorrente chiede quindi l’annullamento dell’atto di autotutela e della nuova gara successivamente indetta, e in via subordinata la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale.

Nelle more del giudizio è stata accolta l’istanza cautelare.

All’udienza del 22 settembre 2017 la causa è passata in decisione.

Il ricorso è fondato.

Innanzitutto giova precisare che il Comune ha annullato gli atti di gara per una loro presunta illegittimità e non ha viceversa posto in essere una revoca per interesse pubblico.

In sostanza, poi, le illegittimità esposte dall’Amministrazione resistente possono compendiarsi nel contrasto tra il bando di gara e il capitolato.

Ciò premesso, la ragione, addotta dall’Amministrazione, del contrasto tra quanto affermato nell’avviso pubblicato e quanto nella delibera a contrarre, si manifesta illegittima perché, sul piano della tutela dei terzi, come noto, nel caso di contrasto tra bando e capitolato prevale il bando o “avviso di gara” (TAR PARMA n. 29/2014).

Sul piano della relazione tra i due atti, si tratta poi di un mero adeguamento alla disciplina vigente – cioè al regolamento comunale sopravvenuto e alla normativa del codice degli appalti – e ciò quindi non altera affatto in modo sostanziale la corrispondenza tra avviso e determina a contrarre.

Quanto all’altra ragione addotta nel provvedimento impugnato, ossia quella dell’incompetenza, come ammesso dalla stessa Amministrazione il dirigente legittimato a manifestare la volontà della Pa ha “approvato” con determinazione n. 166 del 2017 l’avviso pubblicato dal responsabile del procedimento.

Come noto, la ratifica sana il vizio di incompetenza (T.A.R. Firenze sez. III 13 gennaio 2015 n. 25) e nel caso di specie il succitato atto di ratifica, al di là delle espressioni utilizzate, contiene il riferimento espresso all’atto ratificato e all’autorità che lo ha adottato, nonché, attraverso l’uso del termine approvazione, appare evidente la volontà di eliminare il vizio di incompetenza; inoltre risultano menzionate anche le medesime ragioni di interesse pubblico che hanno giustificato l’adozione dell’atto ratificato nonché la volontà di produrre i medesimi effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 22 dicembre 2014 n. 6199).

Per tutti i motivi indicati il provvedimento di autotutela si manifesta quindi illegittimo e merita pertanto di essere accolta la domanda di annullamento formulata in via principale.

Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma complessiva di euro 2.000, oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

17/10/2017, articolo dell’Avv. Luca Foscoliano

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